作者：齊精智律師

《物權法》時(shí)代，按以物抵債的約定時(shí)間劃分，分為未屆清償期的以物抵債和已屆清償期的以物抵債。對于未屆清償期的以物抵債，通說(shuō)認為，具有流質(zhì)條款的性質(zhì)，應認定無(wú)效。對于已屆清償期的以物抵債，學(xué)說(shuō)上則有“代物清償說(shuō)”與“諾成合同說(shuō)”之區別。齊精智律師提示《民法典》頒布后上述學(xué)說(shuō)不再妥適，無(wú)論履行期屆滿(mǎn)之前還是之后都不能依據禁止流質(zhì)而判定無(wú)效。

本文不追淺陋，分析如下：

一、《物權法》時(shí)代，履行期限屆滿(mǎn)前有關(guān)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)以物抵債就歸屬于債權人的約定，因違反禁止流質(zhì)或流押的規定的無(wú)效。

1、《物權法》第211條規定：“質(zhì)權人在債務(wù)履行期屆滿(mǎn)前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)質(zhì)押財產(chǎn)歸債權人所有?！?/p>

2、最高人民法院法官論述：①要旨：《物權法》第一百八十六條、第二百一十一條均規定，抵押權人（質(zhì)權人）在債務(wù)履行期屆滿(mǎn)前，不得與抵押人（出質(zhì)人）約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵（質(zhì)）押財產(chǎn)歸債權人所有。法律設定禁止流抵、流質(zhì)的目的主要是基于平衡雙方當事人利益考慮，防止居于優(yōu)勢地位的債權人牟取不當暴利，損害債務(wù)人特別是其他債權人的利益，維護民法的平等、公平原則。當事人在債務(wù)清償期屆滿(mǎn)前達成代物清償協(xié)議，約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵債物（包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)）歸債權人所有的代物清償協(xié)議，該協(xié)議實(shí)際上具有擔保債權實(shí)現的目的，財產(chǎn)直接歸債權人所有與禁止流抵（質(zhì)）條款的約定內容是一致的。在此情形下，如果債權人以債務(wù)人違反代物清償協(xié)議的約定為由，要求債務(wù)人繼續履行協(xié)議或對所抵之物主張所有權的，人民法院應不予支持。由于代物清償協(xié)議無(wú)效，原債務(wù)未實(shí)際獲得清償，債權人可依原債務(wù)主張權利。②索引：見(jiàn)《代物清償的性質(zhì)及效力研究》，作者：李玉林，最高人民法院民二庭法官，載最高人民法院民事審判第二庭編：《商事審判指導》2014年第3輯（總第39輯）。

二、《九名紀要》并未規定履行期限屆滿(mǎn)前達成以物抵債協(xié)議無(wú)效。

1、最高人民法院民二庭負責人就《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》答記者問(wèn)

關(guān)于以物抵債的性質(zhì)和效力。紀要區別履行期限屆滿(mǎn)后簽訂的以物抵債和履行期限屆滿(mǎn)前簽訂的以物抵債兩種情形，而異其處理方式。前一種以物抵債協(xié)議，當事人可以直接請求履行；后一種以物抵債協(xié)議，當事人不能直接請求履行，只能根據原債權債務(wù)關(guān)系確定雙方的權利義務(wù)關(guān)系。

2、《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》45.【履行期屆滿(mǎn)前達成的以物抵債協(xié)議】當事人在債務(wù)履行期屆滿(mǎn)前達成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務(wù)人交付的，因此種情況不同于本紀要第71條規定的讓與擔保，人民法院應當向其釋明，其應當根據原債權債務(wù)關(guān)系提起訴訟。經(jīng)釋明后當事人仍拒絕變更訴訟請求的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其根據原債權債務(wù)關(guān)系另行提起訴訟。  

三、《民法典》頒布后，并未再禁止流質(zhì)條款，無(wú)論履行期屆滿(mǎn)之前還是之后的以物抵債協(xié)議都不能依據禁止流質(zhì)而判定無(wú)效。

《民法典》第428條規定：“質(zhì)權人在債務(wù)履行期限屆滿(mǎn)前，與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)質(zhì)押財產(chǎn)歸債權人所有的，只能依法就質(zhì)押財產(chǎn)優(yōu)先受償?！?/p>

《民法典》的修改實(shí)際上緩和了禁止流質(zhì)規則，符合私法自治精神。第428條之無(wú)效性緩和及其體系效應表現在以下方面：

第一，司法實(shí)務(wù)不再能以第428條為依據判定流質(zhì)契約無(wú)效。

該條沒(méi)有直接規定流質(zhì)契約的法律效力，應根據《民法典》第143條判斷流質(zhì)契約的效力。但是流質(zhì)契約有效也不能直接發(fā)生所有權歸屬的效力，流質(zhì)契約的生效應以清算為條件。

第二，以物抵債將不能依據禁止流質(zhì)的規定而認定其無(wú)效。

《物權法》時(shí)代，按以物抵債的約定時(shí)間劃分，分為未屆清償期的以物抵債和已屆清償期的以物抵債。對于未屆清償期的以物抵債，通說(shuō)認為，具有流質(zhì)條款的性質(zhì)，應認定無(wú)效。對于已屆清償期的以物抵債，學(xué)說(shuō)上則有“代物清償說(shuō)”與“諾成合同說(shuō)”之區別。但是《民法典》頒布后上述學(xué)說(shuō)不再妥適，無(wú)論履行期屆滿(mǎn)之前還是之后都不能依據禁止流質(zhì)而判定無(wú)效。

綜上，《民法典》頒布后，無(wú)論履行期屆滿(mǎn)之前還是之后都不能依據禁止流質(zhì)而判定無(wú)效。

齊精智律師，陜西明樂(lè )律師事務(wù)所，仲裁員、北京大學(xué)法學(xué)院北大法寶學(xué)堂特約講師，公司股權、借貸擔保、房產(chǎn)土地、合同糾紛全國專(zhuān)業(yè)律師，微信號qijingzhi009。

注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。

題圖來(lái)自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議

本文由“齊精智”投稿資產(chǎn)界，并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權歸原作者所有，未經(jīng)授權，請勿轉載，謝謝！