作者：齊精智律師

契約型私募基金的基金份額雖然屬于財產(chǎn)權益，但依據現有的《民法典》等法律法規無(wú)法完成基金份額的質(zhì)押登記。齊精智律師提示契約型私募基金的基金份額無(wú)法完成質(zhì)押登記以擔保主債權，但可以讓與擔保的形式實(shí)現以基金份額擔保主債權的目的。

本文不追淺陋，分析如下：

一、《物權法》時(shí)代，契約型私募基金的基金份額無(wú)法完成質(zhì)押登記。

《物權法》第223條，“債務(wù)人或者第三人有權處分的下列權利可以出質(zhì)：……（四）可以轉讓的基金份額、股權；……（七）法律、行政法規規定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權利”。第226條明確規定，“以基金份額出質(zhì)的，當事人應當訂立書(shū)面合同。以基金份額出質(zhì)的，質(zhì)權自證券登記結算機構辦理出質(zhì)登記時(shí)設立”。

由于《物權法》于2007年10月1日起施行，2004年6月1日起施行的《證券投資基金法》未將非公開(kāi)募集契約型私募基金納入監管范疇，因此，《物權法》所述“基金”限于當時(shí)的立法技術(shù)，應僅僅指契約型公募基金，并不包括契約型和合伙型私募基金。

二、《民法典》下可出質(zhì)的“基金份額”不包含契約型私募基金份額。

《民法典》第四百四十條規定“債務(wù)人或者第三人有權處分的下列權利可以出質(zhì)：……（四）可以轉讓的基金份額、股權；……（七）法律、行政法規規定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權利?！痹撘幎ǔ幸u自已失效的《中華人民共和國物權法》，本文不討論《物權法》規定時(shí)中國投資基金的情況，畢竟已過(guò)去數年，國內投資基金的類(lèi)型和形式已發(fā)生巨大的變化，且無(wú)論是物權相關(guān)法律和基金相關(guān)法律均經(jīng)過(guò)了幾輪修訂?！睹穹ǖ洹纷?021年1月1日起施行，《民法典》項下的“基金份額”是否包含契約型私募基金呢？

從《中華人民共和國民法典釋義》來(lái)看，答案似乎是否定的?！睹穹ǖ溽屃x》對于第四百四十條的理解提及“這里所稱(chēng)的基金，僅指證券投資基金法中規定的證券投資基金，即通過(guò)公開(kāi)或者非公開(kāi)募集資金設立證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行證券投資活動(dòng)的信托契約型基金?！币虼?，私募股權的基金份額質(zhì)押無(wú)法適用《民法典》第四百四十條第（四）項的規定。

三、中登公司拒絕私募基金份額質(zhì)押登記。

對于契約型私募基金，如果比照公募基金，則應當在證券登記結算機構（即中國證券登記結算有限責任公司，簡(jiǎn)稱(chēng)“中登公司”）辦理出質(zhì)登記，但中登公司2013年修訂的《證券質(zhì)押登記業(yè)務(wù)實(shí)施細則》的相關(guān)規定，該細則適用于登記在該公司開(kāi)立的證券賬戶(hù)中的股票、債券和基金（限于證券交易所場(chǎng)內登記的份額）等證券的質(zhì)押登記業(yè)務(wù)。

因此，中登公司辦理質(zhì)押登記業(yè)務(wù)的基金僅限于公募基金份額，私募基金因不屬于該細則適用的范圍，故中登公司拒絕私募基金份額質(zhì)押登記。

四、契約型私募基金不適用以“交付”為標準的權利憑證質(zhì)權設立標準。

1、物權法時(shí)代中的質(zhì)權以交付設立的，“交付“的標準，其一是特定化，其二是質(zhì)權人實(shí)際控制質(zhì)物。交付的意義，是物的出讓人以物權變動(dòng)為目的，把自己占有的物或者物權證書(shū)交給受讓人占有的行為。因此，采用交付設立主義，交付的是代表權利的實(shí)實(shí)在在的記載著(zhù)權利的“物”，而不是無(wú)物承載的權利。

如《物權法》第224條規定，“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當事人應當訂立書(shū)面合同。質(zhì)權自權利憑證交付質(zhì)權人時(shí)設立；沒(méi)有權利憑證的，質(zhì)權自有關(guān)部門(mén)辦理出質(zhì)登記時(shí)設立?！倍鴧R票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單屬于具有明確權利記載的權利憑證，這些憑證一旦丟失，需要經(jīng)過(guò)掛失或是公示催告等法定程序后，才可能取得新的憑證。也即此類(lèi)權利憑證有完備的第三方登記系統，具有唯一性，一旦交付后，出質(zhì)人不可能再隨意獲取第二份同樣的權利憑證。而對于沒(méi)有權利憑證的，如基金份額、股權、應收賬款及知識產(chǎn)權等自有證券登記結算機構、工商行政管理部門(mén)、信貸征信機構及相關(guān)主管部門(mén)辦理出質(zhì)登記時(shí)設立。

而契約型私募基金份額并沒(méi)有法定的權利憑證。比如，契約型基金對投資者而言，只有一份基金合同，即使基金公司會(huì )給投資者出具一份類(lèi)似于基金份額的確認書(shū)（如同有限責任公司給股東出具出資證明書(shū)），但此類(lèi)基金份額確認書(shū)，并不是法定的權利證明文件，不具有設權性，如果這些文件遺失，投資人可以任意的去補辦，即使不補辦對投資者的權益也沒(méi)有任何的影響，也即，質(zhì)權人控制了確認書(shū)，并不能實(shí)際控制質(zhì)物。

2、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的交付，必須經(jīng)過(guò)轉移質(zhì)物占有和公示，因此，轉移質(zhì)押財產(chǎn)的占有，即使質(zhì)權公示的方式，也是質(zhì)權生效的條件。而契約型私募基金沒(méi)有權利憑證交付給投資者，如果采用交付設立，則面臨無(wú)物可交付，也缺乏公示性，不利于質(zhì)權人的保護。

3、《物權法》第226條規定，“以基金份額、股權出質(zhì)的，當事人應當訂立書(shū)面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質(zhì)的，質(zhì)權自證券登記結算機構辦理出質(zhì)登記時(shí)設立；以其他股權出質(zhì)的，質(zhì)權自工商行政管理部門(mén)辦理出質(zhì)登記時(shí)設立?！薄蹲C券投資基金法》第103條規定“基金份額持有人以基金份額出質(zhì)的，質(zhì)權自基金份額登記機構辦理出質(zhì)登記時(shí)設立?！倍疾捎玫怯浽O立主義。

雖然物權法施行時(shí)規定的“基金份額”的本意是契約型公募基金，但是契約型公募基金與契約型私募基金的根本區別只是在募集方式不同，其他的表現形式基本一樣，而且《證券投資基金法》上的基金已經(jīng)包含了公募基金和私募基金，只是《證券投資基金法》上的基金是以“以進(jìn)行證券投資活動(dòng)為目的”而已，但契約型股權基金和其他基金業(yè)可以類(lèi)推適用。因此，從類(lèi)推適用的角度，契約型私募基金也應采用登記設立。

五、《動(dòng)產(chǎn)和權利擔保統一登記辦法》也將“基金份額質(zhì)押”排除在外。

《動(dòng)產(chǎn)和權利擔保統一登記辦法》第二條規定：納入動(dòng)產(chǎn)和權利擔保統一登記范圍的擔保類(lèi)型包括：

（一）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押；

（二）應收賬款質(zhì)押；

（三）存款單、倉單、提單質(zhì)押；

（四）融資租賃；

（五）保理；

（六）所有權保留；

（七）其他可以登記的動(dòng)產(chǎn)和權利擔保，但機動(dòng)車(chē)抵押、船舶抵押、航空器抵押、債券質(zhì)押、基金份額質(zhì)押、股權質(zhì)押、知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權質(zhì)押除外。

《動(dòng)產(chǎn)和權利擔保統一登記辦法》將“基金份額質(zhì)押”排除在外。因此契約型基金的份額質(zhì)押登記機關(guān)更為不確定，目前尚無(wú)統一的有公示效力的登記機構。

六、出質(zhì)人、質(zhì)權人、基金管理人三方簽署三方協(xié)議不能產(chǎn)產(chǎn)生契約型私募基金份額質(zhì)押的法定效力。

實(shí)踐中，出質(zhì)人可要求在私募基金份額登記機構辦理質(zhì)押登記，同時(shí)要求私募基金管理人、出質(zhì)人與質(zhì)權人一起訂立三方協(xié)議，協(xié)議中對私募基金份額的收益和分配、份額的轉讓等進(jìn)行限制，并約定相關(guān)違約責任，如有可能，可對三方協(xié)議進(jìn)行公證。

司法實(shí)踐為契約型基金份額出質(zhì)的設立問(wèn)題提供思路。在(2019)冀05民終675號案例中，法院認為：“對于契約型私募基金目前可行的質(zhì)押方式是通過(guò)協(xié)議約定實(shí)現對質(zhì)押份額的‘實(shí)際控制’，由出質(zhì)人、質(zhì)權人、基金管理人三方簽署三方協(xié)議，對相應的權利義務(wù)作出明確的約定，以達到對基金份額‘協(xié)議控制’的效果。通過(guò)協(xié)議安排，質(zhì)權人實(shí)現對質(zhì)押財產(chǎn)的控制，質(zhì)押因此成立?！?/p>

但權利質(zhì)押屬于擔保物權，而擔保物權的種類(lèi)及內容又屬于物權法定的規定，即物權不能由當事人自由創(chuàng )設?！段餀喾ā芳啊睹穹ǖ洹肪匆幎ㄟ^(guò)，通過(guò)合同形式就可以產(chǎn)生的權利質(zhì)押的物權效力的規定，上述法院的判決在法律之外創(chuàng )設了物權的種類(lèi)及內容，應當屬于無(wú)效。

七、契約式私募基金份額的讓與擔?？梢越鉀Q基金份額擔保主債權的目的，但不屬于私募基金份額質(zhì)押。

1、契約式私募基金的基金份額所有權人作為擔保人將私募基金合同概括轉讓至主債權人名下，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權人有權對財產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該財產(chǎn)所得價(jià)款償還債務(wù)。

《民法典》擔保制度司法解釋第六十八條：債務(wù)人或者第三人與債權人約定將財產(chǎn)形式上轉移至債權人名下，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權人有權對財產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該財產(chǎn)所得價(jià)款償還債務(wù)的，人民法院應當認定該約定有效。當事人已經(jīng)完成財產(chǎn)權利變動(dòng)的公示，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權人請求參照民法典關(guān)于擔保物權的有關(guān)規定就該財產(chǎn)優(yōu)先受償的，人民法院應予支持。

2、契約式私募基金份額持有人將私募基金合同概括轉讓給主債權人后，擔保權人即主債權人對該基金份額即收益也不具有優(yōu)先受償權。

《民法典》擔保制度司法解釋第六十三條：債權人與擔保人訂立擔保合同，約定以法律、行政法規尚未規定可以擔保的財產(chǎn)權利設立擔保，當事人主張合同無(wú)效的，人民法院不予支持。當事人未在法定的登記機構依法進(jìn)行登記，主張該擔保具有物權效力的，人民法院不予支持。

主債權人雖然取代原契約式私募基金份額持有人成為私募基金合同的乙方，但由于該變更無(wú)法在法定的登記機構進(jìn)行登記，故該讓與擔保不具有物權效力，不能優(yōu)先受償。

綜上，由于契約式私募基金份額沒(méi)有法定的基金份額登記機構，所以契約式私募基金份額無(wú)法實(shí)現基金份額質(zhì)押，只能以只能以契約式私募基金的投資人將私募基金合同概括轉讓給主債權人，以讓與擔保的方式來(lái)?yè)Ｖ鱾鶛嗟膶?shí)現。

齊精智律師，仲裁員、北京大學(xué)法學(xué)院北大法寶學(xué)堂特約講師，公司股權、借貸擔保、房產(chǎn)土地、合同糾紛全國專(zhuān)業(yè)律師，微信號qijingzhi009。

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