自2021年1月1日《中華人民共和國民法典》實(shí)施，建設工程施工合同相關(guān)的法律和司法解釋均有更新，新形勢下，法院的裁判思路已經(jīng)發(fā)生變化。最高人民法院于2021年12月28日發(fā)布《全國法院系統2021年度優(yōu)秀案例分析評選活動(dòng)獲獎名單》，其中建設工程相關(guān)案件共有11件。且在《最高人民法院統一法律適用工作實(shí)施辦法》（2021年12月1日施行）的大背景下，上述優(yōu)秀案例的指引價(jià)值不言而喻。故【法言建工】欄目將對上述優(yōu)秀案例逐一分析，以期管中窺豹，揭示法院的裁判思路，為實(shí)務(wù)活動(dòng)提供參考。

臺州市匯騰道路工程有限公司訴寧波海逸園林工程有限公司、盧熙、浙江省煙草公司臺州市公司建設工程施工合同糾紛案【（2019）浙1004民初8627號】

——建設領(lǐng)域多層轉包、分包關(guān)系中的責任承擔

編寫(xiě)人：浙江省臺州市路橋區人民法院 李謙友、解旭燁

2018年1月，被告海逸公司在被告煙草公司的公開(kāi)招標中中標，中標項目為浙江省煙草公司臺州市公司卷煙物流配送中心易地技術(shù)改造項目（室外配套）（重新招標），海逸公司與煙草公司簽訂的承包合同約定，當工程進(jìn)度款累計支付至合同價(jià)款總額的75%時(shí)，將停止支付工程進(jìn)度款，待工程竣工驗收竣工結算價(jià)經(jīng)煙草公司審計后，付至煙草公司審計結算價(jià)的90%，結算報告、決算報告通過(guò)煙草公司上級部門(mén)復核且城建檔案歸檔備案完成后付至結算價(jià)的97.5%，余款結算價(jià)的2.5%作為工程質(zhì)量保證金。后被告海逸公司與被告盧熙簽訂《寧波海逸園林工程有限公司工程施工經(jīng)濟責任制承包協(xié)議書(shū)》，約定對上述項目實(shí)行內部經(jīng)濟責任承包，海逸公司同意聘任盧熙為項目?jì)炔砍邪熑稳?，承包性質(zhì)為包工包料。海逸公司和盧熙還簽訂了《項目部印章領(lǐng)用責任書(shū)》一份，約定因工程需要，由海逸公司制內容為“寧波海逸園林工程有限公司浙江省煙草公司臺州市公司卷煙物流配送中心易地技術(shù)改造項目（室外配套）（重新招標）技術(shù)資料專(zhuān)用章”的項目章交由盧熙使用，印章的使用范圍僅限于處理與工程質(zhì)量、技術(shù)等有關(guān)的工程資料，嚴禁用于工程專(zhuān)業(yè)分包。2018年7月2日，被告盧熙以被告海逸公司的名義與原告簽訂《圍墻涂料承包合同》，將上述項目場(chǎng)外景觀(guān)工程中的水泥穩定碎（礫）石料部分工程以包工包料的形式承包給原告施工，被告盧熙在落款處簽名并加蓋海逸公司涉案項目技術(shù)資料專(zhuān)用章，基于上述事實(shí)，法院判決：

一、被告盧熙于判決發(fā)生法律效力之日起十日內償付原告臺州市匯騰道路工程有限公司工程款806448元，并以806448元為基數支付自2019年5月31日起至實(shí)際履行之日止按月利率1%計算違約金；被告浙江省煙草公司臺州市公司在與被告海逸生態(tài)建設有限公司合同約定的付款條件成就后，對被告盧熙的上述欠款在未付工程款的范圍內承擔給付責任；

二、駁回原告的其他訴訟請求。

涉案關(guān)系：發(fā)包人煙草公司→總承包海逸公司→盧熙→實(shí)際施工人匯騰公司

1、非法轉包的司法認定

海逸公司（總承包人）從煙草公司（發(fā)包人）承包工程，將工程全部交由盧熙個(gè)人施工。雖然海逸公司和盧熙簽訂《寧波海逸園林工程有限公司工程施工經(jīng)濟責任制承包協(xié)議書(shū)》并約定承包方式內部經(jīng)濟責任承包，但盧熙并非海逸公司內部職工，故海逸公司、盧熙的上述行為應當屬于非法轉包。

2、加蓋承包人印章，不代表就是合同主體

《圍墻涂料承包合同》是被告盧熙（轉包人）個(gè)人與原告（實(shí)際施工人）簽訂，《欠條》也是盧熙個(gè)人向原告出具，加蓋的只是海逸公司涉案項目技術(shù)資料專(zhuān)用章，被告海逸公司未予追認，原告也未提交證據證明其有理由相信盧熙具有代理海逸公司簽訂合同和進(jìn)行結算的權利，故相應法律后果應由原告承擔，合同對被告海逸公司不具有約束力。

3、連帶責任，由法律規定或者當事人約定

《中華人民共和國民法總則》第一百七十八條規定“連帶責任，由法律規定或者當事人約定”，原告與被告海逸公司之間既不存在合同關(guān)系，現有法律也未明確轉包人須向實(shí)際施工人承擔連帶責任，故原告該部分主張依據不足。

4、付款條件未成就，發(fā)包人不對實(shí)際施工人承擔支付責任。

煙草公司仍有工程結算價(jià)的10%尚未向被告海逸公司支付，根據雙方合同約定，現這部分款項的付款條件尚未成就，但若付款條件成就，根據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條二款規定,被告煙草公司應當在上述工程價(jià)款的范圍內對實(shí)際施工人承擔代付責任。

1、實(shí)際施工人可以向合同相對方主張工程款

非法轉包情形下，若工程質(zhì)量合格，作為實(shí)際施工人依據《民法典》第793條 “建設工程施工合同無(wú)效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補償承包人?！敝幎?，可以要求合同相對方參照“合同關(guān)于工程價(jià)款的約定”支付工程款，其工程價(jià)款請求權并不因合同的無(wú)效而喪失。

2、與實(shí)際施工人沒(méi)有合同關(guān)系的轉包人不承擔清償責任。

《民法典》第465條第二款“依法成立的合同，僅對當事人有法律約束力，但是法律另有規定的除外”與《合同法》第八條“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”相比，多了一個(gè)“僅”字和“法律另有規定的除外”，由此可以看出，立法傾向于限制突破合同的相對性。

作為轉包人，與實(shí)際施工人是否存在合同關(guān)系，應當結合個(gè)案具體情形進(jìn)行分析。上述優(yōu)秀案例中《圍墻涂料承包合同》、《欠條》僅加蓋項目部資料專(zhuān)用章，且實(shí)際施工人也無(wú)其他證據證明合同關(guān)系及于轉包人。 故依據《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據的事實(shí)有責任提供證據加以證明。沒(méi)有證據或者證據不足以證明當事人的事實(shí)主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！庇蓪?shí)際施工人承擔不利后果，合同對于轉包人不具有約束力。同時(shí)連帶責任的承擔必須有明確的法律規定或合同約定，在合同效力不及于轉包人且無(wú)法律明確規定的情況下，實(shí)際施工人要求轉包人承擔連帶責任的依據不被支持。最高人民法院在【(2015)民申字第1504號】【（2016）最高法民申3339號】【（2017）粵民申8896號】案件中均持此觀(guān)點(diǎn)。

3、實(shí)際施工人可以突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款。

前文講到《民法典》465條第二款“依法成立的合同，僅對當事人有法律約束力，但是法律另有規定的除外”。而《建設工程司法解釋一》（法釋〔2020〕25號）第43條恰好規定“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價(jià)款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任?！惫室罁艘幎?，實(shí)際施工人可以要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任。也即在非法轉包、違法分包情形下，實(shí)際施工人反而可以突破合同的相對性，向發(fā)包人主張權利。之所以出現“違法反而比合法更受保護”的奇怪現象，正是法律基于民生考慮，對處于弱勢地位又辛苦施工的實(shí)際施工人的特殊保護，目的是解決拖欠農民工工資的社會(huì )頑疾。

需要注意的是，此種情形下，發(fā)包人并非當然立即承擔清償責任，而需存在“發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價(jià)款”的事實(shí)存在，且承擔責任的范圍也僅限于“欠付數額”。另，從上述優(yōu)秀案例的最終判決可以看出，若發(fā)包人不滿(mǎn)足付款條件，法院亦不支持發(fā)包人立即承擔給付責任，而是在付款條件滿(mǎn)足的情況下承擔給付責任。

1、作為實(shí)際施工人，簽約時(shí)需盡到審慎義務(wù)，存在欠付工程款時(shí)應盡早起訴并向發(fā)包人主張權利。

查清交易對象、注意簽約要件。只有公章、合同專(zhuān)用章能當然代表總包人，項目部印章、項目部資料專(zhuān)用章等類(lèi)似印章并不能當然代表總包人。在總包人履約能力普遍優(yōu)于轉包承包人的情況下，還需盡量與總包人建立合同關(guān)系。雖然作為實(shí)際施工人可以突破合同相對性向發(fā)包人主張權利，但若發(fā)包人不存在欠付事實(shí)，債權亦得不到實(shí)現，此時(shí)只能向履約能力相對較弱的合同相對方主張債權。若發(fā)現轉包事實(shí)，且存在欠付工程款，應及時(shí)向發(fā)包人主張權利。

2、作為總包人應避免轉包，且應明確項目部印章權限

作為施工總承包，轉包不僅會(huì )帶來(lái)巨大的經(jīng)濟風(fēng)險，而且還會(huì )帶來(lái)相應的行政處罰如罰款、資質(zhì)降級等，故應避免轉包。且在項目實(shí)施過(guò)程中，應對印章進(jìn)行嚴格管理，明確適用權限。對于項目部印章的管理，可以參考【法言建工】欄目第15、16、17、18期【建筑施工企業(yè)印章管理的風(fēng)險防范】。

3、作為發(fā)包人應盡量避免轉包、違法分包的出現

基于法律規定，發(fā)包人需在欠付工程款的范圍內對實(shí)際施工人承擔清償責任，但在簽約時(shí)，發(fā)包人可與總包人在合同中約定禁止轉包、違法分包，同時(shí)可以約定如若產(chǎn)生轉包、違法分包致使發(fā)包人承擔責任時(shí)的違約責任，以此來(lái)規避相應的風(fēng)險。在施工過(guò)程中，發(fā)包人可以采取總包人分包備案、抽查分包合同、檢查施工資質(zhì)的方式避免轉包、違法分包情形的出現。但實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權利，發(fā)包人也僅在欠付工程款范圍內承擔清償責任，且付款條件不滿(mǎn)足時(shí)亦無(wú)需立即向實(shí)際施工人承擔給付責任，故對發(fā)包人的權利并無(wú)實(shí)際影響。

以上是筆者對【（2019）浙1004民初8627號】案例的分析，后續案例分析，敬請持續關(guān)注。