沒(méi)有豐富司法實(shí)踐的人往往習慣性地認為，債權有充足土地使用權或者房產(chǎn)所有權抵押擔保的，自己的債權就有保證。即使債務(wù)人到期不還本付息，還有實(shí)現抵押權可以保證債權的實(shí)現。

但在司法實(shí)踐中，債權即使有抵押擔保，在執行程序中也未必能夠得到順利實(shí)現。

一、抵押物租賃在先，抵押在后，抵押權不能對抗租賃權

依據《物權法》第一百九十條：訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權。

但能夠對抗抵押權租賃關(guān)系的認定，必須是有效合同加實(shí)際占有使用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》第三十一條：承租人請求在租賃期內阻止向受讓人移交占有被執行的不動(dòng)產(chǎn)，在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書(shū)面租賃合同并占有使用該不動(dòng)產(chǎn)的，人民法院應予支持。

二、抵押權不能對抗工程款優(yōu)先權

房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)在開(kāi)發(fā)商品房期間，為籌集資金，可能會(huì )將在建工程抵押給銀行，以獲得銀行貸款。然而在司法實(shí)踐中，銀行在主張對抵押物實(shí)行優(yōu)先受償期間，往往存在諸多爭議，如在建工程施工方主張對在建工程款有優(yōu)先受償權。依據《合同法》第二百八十六條：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣(mài)。建設工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權問(wèn)題的批復》一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。

三、抵押權法律上可以執行唯一住房，但實(shí)踐操作異常困難

依據《最高人民法院關(guān)于人民法院執行設定抵押的房屋的規定》第一條：對于被執行人所有的已經(jīng)依法設定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根據抵押權人的申請，依法拍賣(mài)、變賣(mài)或者抵債。

第二條：人民法院對已經(jīng)依法設定抵押的被執行人及其所扶養家屬居住的房屋，在裁定拍賣(mài)、變賣(mài)或者抵債后，應當給予被執行人六個(gè)月的寬限期。上述寬限期屆滿(mǎn)后，被執行人仍未遷出的，人民法院可以作出強制遷出裁定，并按照民事訴訟法第二百二十六條的規定執行。

由此可見(jiàn)，即使是被執行人的唯一住房，抵押權人也可以通過(guò)人民法院對該唯一住房進(jìn)行強制執行。但在法院的執行活動(dòng)中，執行法官對唯一住房普遍具有畏難情緒，消極對待抵押權人的執行申請。導致抵押權人的權利要從判決文書(shū)上的紙面權利，實(shí)實(shí)在在的變?yōu)榻?jīng)濟利益的過(guò)程很復雜。

四、已為債權設定抵押的財產(chǎn)但被其他債權人申請法院先行查封，抵押權實(shí)現非常困難

在抵押人對外負債較多的情況下，抵押物被其他債權人申請法院多輪查封的情況也較常見(jiàn)。實(shí)踐表明，雖然抵押物被先行查封對抵押權人的優(yōu)先受償權不會(huì )造成實(shí)質(zhì)不利影響，但會(huì )使抵押權人喪失對抵押物的優(yōu)先處置權，增加抵押物的處置時(shí)間及成本，最終影響到抵押權的順利實(shí)現。

1.抵押物可以被其他法院查封，實(shí)體權利不受影響。

最高人民法院《關(guān)于人民法院執行工作若干問(wèn)題的規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《執行規定》）第40條規定：“人民法院對被執行人所有的其他人享有抵押權、質(zhì)押權或留置權的財產(chǎn)，可以采取查封、扣押措施。財產(chǎn)拍賣(mài)、變賣(mài)后所得價(jià)款，應當在抵押權人、質(zhì)押權人或留置權人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執行人的債權”。

2.其他債權人申請查封抵押物的法院與抵押權人訴請執行的法院不一致的，由先查封的法院主持而非抵押權人訴請執行的法院（執行中住所地或財產(chǎn)所在地法院均可管轄）。在首先采取查封等措施的法院對相應的債權糾紛未經(jīng)審理、判決并進(jìn)入執行程序的，抵押權人的抵押權難以實(shí)現，而此進(jìn)程抵押權人無(wú)法控制。

《執行規定》第90條規定：被執行人為公民或其他組織，其全部或主要財產(chǎn)已被一個(gè)人民法院因執行確定金錢(qián)給付的生效法律文書(shū)而查封、扣押或凍結，無(wú)其他財產(chǎn)可供執行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，在被執行的財產(chǎn)被執行完畢前，對該被執行人已經(jīng)取得金錢(qián)債權執行依據的其他債權人可以申請對被執行人的財產(chǎn)參與分配。第91條規定：對參與被執行人財產(chǎn)的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進(jìn)行。

3.抵押物的評估價(jià)值與最終變現價(jià)值往往存在一定差距，當查封財產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)值本身不能滿(mǎn)足本案債權的清償要求，先行查封法院基于本位主義的考慮，對查封財產(chǎn)不予處理。

當抵押物的變更價(jià)值僅能滿(mǎn)足或部分滿(mǎn)足抵押權人的優(yōu)先受償權的情況下，先行采取查封措施的債權人預計變現后已無(wú)剩余或所剩無(wú)幾，往往會(huì )向抵押權人提出給予其適當清償份額作為處置抵押物的條件，否則就怠于處分，采用“拖”字戰術(shù)，由于輪候查封能否及何時(shí)生效、到期抵押權等優(yōu)先受償權何時(shí)實(shí)現，均取決于查封法院何時(shí)行使其處置權，查封財產(chǎn)遲遲不處理必然會(huì )危害到輪候查封債權人、抵押權人的利益，抵押權人為使自己的利益更快實(shí)現，不得不向債務(wù)人的其他債權人妥協(xié)，從清償份額中拿出一部分分給他人，使抵押權人的優(yōu)先受償權難以及時(shí)充分的實(shí)現。

4.抵押物被先行查封后，排除抵押權人與抵押人協(xié)議方式處置抵押物的方式。

根據《物權法》第195條的規定，抵押權人實(shí)現抵押權的方式有兩種，即與抵押人協(xié)議處置（折價(jià)或拍賣(mài)、變賣(mài)）或通過(guò)申請法院處置（拍賣(mài)或變賣(mài)）。物權法更尊重當事人之間的意思自治，在抵押人配合的情況下，通過(guò)協(xié)議處置比通過(guò)法院處置的效率要高，而且處置成本相對較低。如果抵押物被其他債權人申請法院查封后，依據查封的法律效力，抵押權人通過(guò)與抵押人協(xié)議處置抵押物的行為無(wú)效，只能通過(guò)法院處置途徑才能實(shí)現抵押權。

5.抵押人為逃避債務(wù)履行，鉆法律的空子，與其有關(guān)聯(lián)的企業(yè)虛構債務(wù)，惡意訴訟，申請當地法院首先對企業(yè)的核心財產(chǎn)（包括抵押財產(chǎn)）進(jìn)行查封，抵押人的關(guān)聯(lián)企業(yè)申請對抵押人的財產(chǎn)查封后，或者怠于及時(shí)行使債權或人為將債權訴訟過(guò)程復雜化，或者通過(guò)關(guān)聯(lián)企業(yè)與抵押人和解的方式達成還款期限很長(cháng)（如5-10年）的還款協(xié)議，約定在還款協(xié)議未履行完畢前不解除對財產(chǎn)的查封，以此來(lái)對抗抵押權人行使抵押權，使抵押權人的優(yōu)先受償權無(wú)法有效實(shí)現。

五、房地產(chǎn)市場(chǎng)大幅下滑，即使是三折抵押率也無(wú)人接盤(pán)

債權人抵押債務(wù)人或第三人的不動(dòng)產(chǎn)是為了擔保債權金錢(qián)的實(shí)現，而非去成為抵押不動(dòng)產(chǎn)的產(chǎn)權人。當房地產(chǎn)市場(chǎng)價(jià)格不斷持續走高時(shí)，抵押物由于在升值，抵押權人在處置該抵押物時(shí)會(huì )有人愿意接盤(pán)，而會(huì )適當忽略該抵押不動(dòng)產(chǎn)的位置及商業(yè)環(huán)境。

但當房地產(chǎn)市場(chǎng)出現疲軟，即使降低價(jià)格也不會(huì )有人去參加競拍，最后流拍導致債權人成為了產(chǎn)權人。

綜上，不動(dòng)產(chǎn)抵押對于債權的實(shí)現并非萬(wàn)無(wú)一失。

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