金誠同達 作者：賀國良戴善音
來(lái)源：金誠同達（ID：gh_116bfa8fc864）
2020年下半年開(kāi)始，分拆商業(yè)管理板塊輕資產(chǎn)上市成為眾多頭部房地產(chǎn)企業(yè)不約而同的選擇，商業(yè)地產(chǎn)開(kāi)始進(jìn)入“輕重分離”的下半場(chǎng)。輕資產(chǎn)并購模式主要包括物業(yè)租賃、品牌輸出（含運營(yíng)托管）、小股操盤(pán)等，其主要收益來(lái)源為租金。租賃權和抵押權并存是商業(yè)地產(chǎn)項目的常態(tài)。因租賃權和抵押權設定存在先后，故出現“先租后押”或“先押后租”的情形。若業(yè)主方無(wú)法償還貸款，抵押權人行使抵押權時(shí)，輕資產(chǎn)運營(yíng)方租金收益來(lái)源必然受到影響。商業(yè)地產(chǎn)的輕重之選、租抵先后就是博弈過(guò)程。因此，筆者借鑒圍棋博弈所揭示的商道與法理，就商業(yè)地產(chǎn)輕資產(chǎn)并購所涉租賃與抵押的處理提出以下操作建議。
一、盡職調查——恪守“入界宜緩”
圍棋《十訣》之一是入界宜緩。商業(yè)地產(chǎn)輕資產(chǎn)并購項目中，不能因輕資產(chǎn)、搶項目、搶風(fēng)口等原因而忽視其法律盡職調查。建議輕資產(chǎn)運營(yíng)方在甄選項目時(shí)，重點(diǎn)核實(shí)目標物業(yè)的土地以及房產(chǎn)是否存在抵押權，交易對方已經(jīng)設定的在先租賃是否合法有效，是否可以設定在先的租賃權，特別要注意核查以下特殊情形：
1. 核查在先租賃是否實(shí)際占有租賃物
在中華新興能源交通總公司與甘肅泰盛物資集團有限責任公司、內蒙古泰升實(shí)業(yè)集團有限責任公司等申訴案（（2016）最高法民申1967號）中，最高法院認為，“由于承租人僅提交了租賃合同，未證明其已占有案涉標的物，故其以在先租賃排除執行的主張未獲得法院支持“?！睹穹ǖ洹返谒陌倭阄鍡l規定，抵押權設立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權的影響。
2. 核查在先抵押的登記范圍和時(shí)間
在山東由尼機械電力設備有限公司與德州圣潔路橋工程材料有限公司侵權責任糾紛申請再審民事裁定書(shū)【（2014）最高法民申字第1170號】中，最高法院認為，“一、建設用地使用權抵押的，其地上建筑物視為一并抵押。此時(shí)，抵押權人取得地上建筑物抵押權與取得建設用地使用權抵押權的時(shí)間相同，該抵押權為法定抵押權。二、即使建筑物未作抵押權登記，成立在法定抵押權之后的租賃關(guān)系也不得對抗成立在先的法定抵押權。抵押權實(shí)現后，承租人不能繼續對租賃物占有使用?！?/p>
3. 核查在先抵押期未辦理“續押”情況
在劉君榮、丹東娛水養殖有限公司海域使用權糾紛再審審查與審判監督民事裁定書(shū)【（2019）最高法民申6399號】中，最高法院認為，“娛水公司和宏達公司于2014年4月14日辦理了海域使用權抵押登記手續。2015年4月26日，劉君榮與宏達公司簽訂《灘涂租賃承包合同》。雖然登記抵押有效期自2014年4月14日至2014年12月31日，但對抵押權的存續不具有法律約束力。故法院仍然認定抵押權設定在租賃權之前?！?/p>
4. 核查在先抵押權的取得依據
在甄小紅訴上海奕天投資管理有限公司案外人執行異議之訴一案二審民事判決書(shū)【（2018）滬01民終6954號】中，法院認為，“債權及對應的抵押權轉讓的，債權受讓人取得抵押權系基于法律的規定，并非基于新的抵押合同重新設定抵押權，也不因未及時(shí)辦理抵押權變更登記手續而消滅。相關(guān)立法和司法解釋?zhuān)磳鶛嗍茏屓吮仨氜k理抵押權變更登記才能享有抵押權作出強制性規定?！?/p>
二、先租后抵——把握“不失一先”
《棋經(jīng)十三篇》上講“寧輸數子，不失一先”，就是指先手/先機的重要，告誡不拘小利，爭取主動(dòng)的重要性。若通過(guò)法律盡職調查發(fā)現，目標物業(yè)無(wú)設定在先的房屋或者土地抵押權，且若輕資產(chǎn)運營(yíng)方采取包租的方式，則應盡快與目標物業(yè)所有人簽訂較長(cháng)租期的租賃合同并進(jìn)場(chǎng)裝修?？紤]到租期較長(cháng)，可以約定以補充協(xié)議形式明確租金等商業(yè)條件調整。并在租賃合同約定，明確若在租賃設定后，業(yè)主擬抵押目標物業(yè)進(jìn)行融資的具體要求、條件以及相關(guān)違約責任。但在先租賃并不是絕對的“先”，商業(yè)地產(chǎn)輕資產(chǎn)并購方須注意以下特殊情況：
1. 在先租賃的承租人不可阻卻抵押權的實(shí)現，僅能要求租賃期內繼續承租
中國農業(yè)銀行股份有限公司酒泉分行金融借款合同糾紛案【（2019）最高法民終1206號】中，最高法院認為，“抵押權和租賃權在同一標的物上同時(shí)設立并不沖突。雖然在抵押權人實(shí)現抵押權時(shí)，租賃在先的承租人可以繼續承租標的物，但承租人不享有以在先租賃權阻卻抵押權人以折價(jià)、拍賣(mài)或變賣(mài)等方式處置抵押物并就價(jià)款優(yōu)先受償的權利?！?/p>
2. 在先租賃的承租人不一定有權以未經(jīng)承租人同意設定在后抵押而主張解除租賃合同
在湖南華潤萬(wàn)家生活超市有限公司、瀏陽(yáng)市石正源房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司房屋租賃合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書(shū)【(2021)最高法民申1719號】中，法院認為，“石正源公司在租賃物業(yè)上設定抵押權行為并未影響案涉租賃合同目的的實(shí)現……守約方以此為由請求解除合同的，人民法院應當審查違約方的違約程度是否顯著(zhù)輕微，是否影響守約方合同目的實(shí)現，……該設定抵押權的行為未影響案涉合同目的的實(shí)現?！?/p>
三、先抵后租——爭取“后中有先”
圍棋術(shù)語(yǔ)“后中先”指下一著(zhù)棋，表面上暫時(shí)落了后手，但留有后續手段，或在鞏固已方地域的同時(shí)，使對方地域中留下缺陷。古往今來(lái)的那些善戰者，大都如善弈者，既下好“先手棋”，也留好“后手牌”，商業(yè)地產(chǎn)輕資產(chǎn)并購中，若目標物業(yè)存在抵押的，需要核實(shí)抵押融資還款的收入來(lái)源是否穩定，是否存在潛在的導致融資還款無(wú)法持續的風(fēng)險。但在先抵押也不是絕對的“先”，商業(yè)地產(chǎn)輕資產(chǎn)并購方可以爭取“后中先”，具體如下：
1. 把握“借舊還新”時(shí)，“先抵后租”轉化成為“先租后抵”的絕佳機會(huì )
在青島利群投資有限公司等申請監督案【（2013）最高法執監字第67號】，最高法院認為，“原貸款對應的抵押權雖然優(yōu)先于租賃設立，但原貸款尚未清償前，借貸雙方再次簽訂貸款合同，以新貸出的款項清償舊的貸款。對這種安排下的法律后果，應當認為原貸款合同已經(jīng)履行完畢，故相應的抵押權也一并消滅。此時(shí)，齊商銀行對涉案房屋的抵押權，應當視為自2005年11月28日起重新成立，晚于利群擔保公司租賃權的設立時(shí)間，即租賃在先，抵押在后”。
2. 先抵后租時(shí)在租賃合同中明確約定承租人優(yōu)先購買(mǎi)權，采用包租方式的輕資產(chǎn)運營(yíng)方可適時(shí)選擇將輕資產(chǎn)轉為重資產(chǎn)
民法典第七百二十六條規定，出租人出賣(mài)租賃房屋的，應當在出賣(mài)之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買(mǎi)的權利。
根據韓某彪、環(huán)保材料公司執行審查案【（2020）最高法執監171號】法院認為，優(yōu)先購買(mǎi)權是承租人基于合法有效的租賃關(guān)系而享有的同等條件下可優(yōu)先購買(mǎi)租賃物的權利。不論抵押權是否設立于租賃合同成立前，承租人行使優(yōu)先購買(mǎi)權均不會(huì )與抵押權人實(shí)現抵押權發(fā)生沖突，在抵押權實(shí)現時(shí)保護承租人的優(yōu)先購買(mǎi)權，更符合立法本意。
由于法律規定和判例的支持，輕資產(chǎn)運營(yíng)方如果采用包租方式，并且有意愿在將來(lái)對經(jīng)營(yíng)好的輕資產(chǎn)轉為收購重資產(chǎn)，則可以考慮在租賃協(xié)議中增加發(fā)生抵押變賣(mài)、拍賣(mài)等情況，承租人可以選擇是否行使優(yōu)先購買(mǎi)權，并且明確約定優(yōu)先購買(mǎi)權的通知程序、保障機制以及相應違約責任。
3. 若買(mǎi)受人明知房產(chǎn)存在先押后租而競得的，應當視為其對于涉案房屋已存在的租賃關(guān)系的認可，租賃合同不必然解除
在劉志彪與葉萬(wàn)興房屋租賃合同糾紛一審民事判決書(shū)【（2014）九民初字第1623號】中，法院認為，“雖然第二次所續簽的房屋出租合同，是在抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租的，但是在2014年2月12日吉林省中成拍賣(mài)有限責任公司、吉林省房地產(chǎn)拍賣(mài)有限公司與原告劉志彪所簽訂的‘瑕疵說(shuō)明’中，已注明‘兩處房屋由被執行人王艷的兒子譚小龍租賃給葉萬(wàn)興，租賃期限從2012年5月7日起至2017年5月7日止，葉萬(wàn)興又將其中的一部分租賃給城西大明眼鏡店’。原告劉志彪已知道競買(mǎi)的兩處房屋租賃給了被告葉萬(wàn)興，應視為原告劉志彪同意被告葉萬(wàn)興租賃兩處房屋的時(shí)間到2017年5月7日止，原告劉志彪在拍賣(mài)過(guò)程中，競買(mǎi)包含了與被告葉萬(wàn)興的租賃關(guān)系。要求被告葉萬(wàn)興從兩處房屋搬離的訴訟請求，不予支持?！?/p>
吉林省高級人民法院在該案申訴裁定中【（2016）吉民申814號】指出，“物權法第190條約束的是房屋租賃人與抵押權之間的關(guān)系，買(mǎi)受人不能通過(guò)競買(mǎi)方式取得抵押權。拍賣(mài)過(guò)程中對案涉房屋存在租賃的權利狀態(tài)已予以宣告，買(mǎi)受人在明知案涉房屋上存有租賃權的情況下，仍以最高價(jià)拍得案涉房屋，應當視為其對于涉案房屋已存在的租賃關(guān)系的認可。執行法院通過(guò)公告等方式已明確該次拍賣(mài)為按現狀拍賣(mài)；在執行法院未將案涉租賃關(guān)系予以解除，案涉租賃合同效力亦未經(jīng)依法確認無(wú)效的情況下，僅以實(shí)現充分物權為由向法院訴請交付的主張不予支持?！?/p>
4. 應提示的是，先抵后租情況下，采用包租方式輕資產(chǎn)運營(yíng)方在租賃合同約定的出租人違約責任，存在可能不被法院支持的風(fēng)險
承租人在先抵后租的情況下，一般會(huì )通過(guò)在租賃合同中約定此類(lèi)情況下出租人（無(wú)論是否披露）在抵押權實(shí)現時(shí)的違約責任來(lái)控制風(fēng)險。但此舉看似保障周全，實(shí)則存在不被法院支持的風(fēng)險。如果出租人已經(jīng)披露了目標物業(yè)抵押的事實(shí)，根據已經(jīng)失效的擔保法司法解釋?zhuān)枰凶馊俗约撼袚L(fēng)險和損失。但民法典對此未明確規定?？紤]到民法典認定抵押權的設立在先，需要以登記為準。而承租人如果是專(zhuān)業(yè)的商業(yè)運營(yíng)團隊，通常情況下不可能不核實(shí)商業(yè)物業(yè)抵押情況，也不可能不清楚先抵后租的法律后果。故如發(fā)生相關(guān)爭議，不排除法院認為承租人應當知悉已抵押的事實(shí)和法律后果，而不支持承租人要求出租人承擔責任的訴請。
輕資產(chǎn)運營(yíng)中，面對強大的“抵押權”，設定在先的“租賃權”可遇不可求，更多時(shí)候 “先抵后租”是常態(tài)。因此，商業(yè)地產(chǎn)輕資產(chǎn)并購方可借鑒棋道，不追逐步步得利，而是在運營(yíng)水平提升方面久久為功，通過(guò)不斷走厚外勢，累積出更為持久的商業(yè)贏(yíng)面。
注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
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原標題： JT&N觀(guān)點(diǎn) | 先機與后手，如何下活商業(yè)地產(chǎn)輕資產(chǎn)并購中租賃與抵押的“棋局”
