金融審判研究院 作者：初明峰王瑞珂張款
來(lái)源：金融審判研究院(ID:jrspyjy)
關(guān)于在多層違法分包或轉包情況下實(shí)際施工人能否突破合同相對性要求非發(fā)包人（沒(méi)有合同關(guān)系）承擔連帶責任的問(wèn)題，在實(shí)務(wù)中一直爭議不斷。2004年10月第一次《建設工程合同糾紛司法解釋》出臺后，最高院通過(guò)多種途徑表達了對合同相對性突破的嚴格限制，在查明欠款數額的前提下，應僅就發(fā)包人判決連帶責任的承擔。2019年1月最高院出臺了《建設工程合同糾紛司法解釋》（二），在其《理解與適用》一書(shū)中也曾表明：“原則上實(shí)際施工人不能向既不是發(fā)包人又與其無(wú)合同關(guān)系的轉包人乙主張權利。但是，如果甲（發(fā)包人）已經(jīng)向乙支付了全部工程全部工程款，?。▽?shí)際施工人）無(wú)權再向甲主張權利，如果不允許丁向乙主張權利，則其權利就可能落空，保護農民工合法權益的目的也可能落空。因此，在發(fā)包人甲已經(jīng)向轉包人乙支付全部工程價(jià)款的情況下，實(shí)際施工人丁有權向乙主張權利?！惫P者認為本案法官在查明發(fā)包人在沒(méi)有支付全部工程款的前提下，突破了司法解釋?xiě)兄?，仍判決無(wú)合同關(guān)系的承包人承擔連帶責任欠妥，詳見(jiàn)本文實(shí)務(wù)分析。本文標題和裁判概述系根據援引判例總結，不代表作者觀(guān)點(diǎn)。
裁判概述
二審判決在扣減發(fā)包人、違法分包人已支付工程款的基礎上，判令違法分包人對欠付實(shí)際施工人的工程款承擔連帶清償責任，有利于保護農民工的合法權益，未加重違法分包人支付工程款的責任，并無(wú)不當。
案情摘要
1. 華隆房地產(chǎn)公司作為涉案華隆·長(cháng)湖花園工程項目的業(yè)主，于2014年6月5日向華隆建筑公司發(fā)出中標通知書(shū)，并與華隆建筑公司簽訂《建設工程施工合同》，約定將華隆·長(cháng)湖花園工程交由華隆建筑公司承建，故華隆建筑公司應為華隆·長(cháng)湖花園工程的承包人。
2. 2014年6月12日，華隆房地產(chǎn)公司、華隆建筑公司分別與一體化項目部簽訂《項目建設合作協(xié)議》和《工程項目經(jīng)營(yíng)責任承包合同》，約定將華隆·長(cháng)湖花園工程交由一體化項目部承建,故應認定華隆建筑公司承包華隆·長(cháng)湖花園工程項目后轉包給一體化項目部，華隆房地產(chǎn)公司作為發(fā)包人對該轉包事實(shí)知曉且同意。
3. 2014年1月16日，一體化項目部與晏明廣簽訂《工程項目經(jīng)營(yíng)責任承包合同》，將華隆·長(cháng)湖花園工程交由晏明廣承建,上述合同簽訂后，亦由晏明廣實(shí)際施工。
4. 一體化項目部欠付晏明廣工程款，晏明廣提起訴訟。
爭議焦點(diǎn)
華隆建筑公司是否對一體化項目部欠付晏明廣的工程款承擔付款責任？
法院認為
《建設工程合同司法解釋》第二十六條第二款規定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任?！薄督ㄔO工程合同司法解釋?zhuān)ǘ返诙臈l規定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價(jià)款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任?！鄙鲜鲆幎ú⑽磁懦邪藢?shí)際施工人的付款責任，華隆建筑公司作為案涉工程的承包人，申請再審援引上述規定主張其對五建公司欠付晏明廣的工程款無(wú)須承擔連帶責任，不能成立，本院不予支持。二審判決在扣減華隆房地產(chǎn)公司、華隆建筑公司已支付工程款的基礎上，判令華隆建筑公司對五建公司欠付晏明廣的工程款承擔連帶清償責任，有利于保護農民工的合法權益，未加重華隆建筑公司支付工程款的責任，并無(wú)不當。
案例索引
（2020）最高法民申5500號
相關(guān)法條
《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（已失效）
第二十六條 實(shí)際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。
實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任。
《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ罚ㄒ咽В?/p>
第二十四條 實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價(jià)款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任。
實(shí)務(wù)分析
關(guān)于在多層違法分包或轉包情況下能否突破合同相對性，實(shí)際施工人能否要求中間環(huán)節的參與主體承擔連帶責任的問(wèn)題在實(shí)務(wù)中爭議不斷。各省高院自行出臺的相關(guān)指導意見(jiàn)亦說(shuō)法不一，各持己見(jiàn)。
但單從解釋論角度出發(fā)，作者認為相關(guān)建設工程合同糾紛司法解釋無(wú)論哪一版均不能通過(guò)文意解釋來(lái)得出沒(méi)有合同關(guān)系的違法轉包人、分包人應當承擔連帶責任的意思。在《最高院對十二屆全國人大四次會(huì )議第9594號建議的答復》中，最高院強調“要準確理解、限縮適用《解釋》第二十六條第二款規定，為此，通過(guò)在專(zhuān)業(yè)審判工作會(huì )議上領(lǐng)導講話(huà)、發(fā)布指導性案例、撰寫(xiě)理論文章、答新聞?dòng)浾邌?wèn)等形式反復闡明司法解釋該條本意，指導地方法院審理好此類(lèi)案件。特別是，2011年最高人民法院民事審判工作會(huì )議紀要規定，對實(shí)際施工人向與其沒(méi)有合同關(guān)系的轉包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴格按照法律、司法解釋的規定進(jìn)行審查，不能隨意擴大建設工程施工合同司法解釋第二十六條第二款規定的適用范圍，并且要嚴格根據相關(guān)司法解釋規定明確發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任。2015年第八次全國法院民事商事審判工作會(huì )議上，再次強調，要根據《解釋》第二十六條第一款規定嚴守合同相對性原則，不能隨意擴大該條第二款規定的適用范圍，只有在欠付勞務(wù)分包工程款導致無(wú)法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農民工工資時(shí)，才可以要求發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任，不能隨意擴大發(fā)包人責任范圍?！鄙衔目芍?，最高院原則上不支持發(fā)包人之外的違法分包、轉包人直接承擔連帶責任的。在2019年《建設工程合同糾紛司法解釋》（二）出臺后，最高院在其《理解與適用》一書(shū)中也僅是表明在查明發(fā)包人在全部支付工程款的前提下才允許要求分包過(guò)程中的沒(méi)有簽訂合同的承包人在未支付工程款的范圍內承擔責任。
綜合上述意見(jiàn)，筆者認為除在“查明發(fā)包人在全部支付工程款”的特殊情況外，實(shí)際施工人不能突破合同相對性直接要求沒(méi)有簽訂合同的承包人、違法分包人承擔連帶責任，對合同相對性的突破不能無(wú)限制的擴大。本案判決的確有待斟酌。一孔之見(jiàn)，僅供參考。
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