《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》

23. 【債務(wù)加入準用擔保規則】法定代表人以公司名義與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務(wù),該約定的效力問(wèn)題,參照本紀要關(guān)于公司為他人提供擔保的有關(guān)規則處理。

91. 【增信文件的性質(zhì)】信托合同之外的當事人提供第三方差額補足、代為履行到期回購義務(wù)、流動(dòng)性支持等類(lèi)似承諾文件作為增信措施,其內容符合法律關(guān)于保證的規定的,人民法院應當認定當事人之間成立保證合同關(guān)系。其內容不符合法律關(guān)于保證的規定的,依據承諾文件的具體內容確定相應的權利義務(wù)關(guān)系,并根據案件事實(shí)情況確定相應的民事責任。

《中華人民共和國民法典》

《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》（即《九民紀要》）第23條規定了法定代表人以公司名義對外進(jìn)行債務(wù)加入的，參照法定代表人以公司名義為他人提供擔保的相關(guān)規則處理。這是因為，總體來(lái)說(shuō)，債務(wù)加入責任比保證責任較重（“舉輕以明重”），既然法定代表人以公司名義對外提供擔保都要經(jīng)過(guò)相應的程序（如股東會(huì )決議等），那么法定代表人以公司名義對外提供擔保在程序上更應如此。

此外，《九民會(huì )議紀要》在第91條對“增信文件的性質(zhì)”進(jìn)行了規定，從官方釋義書(shū)來(lái)看，該條款主要目的在于對債務(wù)加入和保證進(jìn)行區分，之所以用“增信文件的性質(zhì)”的條款名稱(chēng)，是為了對第三方與債權人之間能否成立獨立合同關(guān)系等留出一定的開(kāi)放討論空間。

首先，堅持文義優(yōu)先原則。如果當事人在協(xié)議中明確寫(xiě)明了“保證”或“債務(wù)加入”措辭的，應分別根據表述對協(xié)議性質(zhì)進(jìn)行定性；

其次，判斷第三人愿意承擔的債務(wù)內容是具有從屬性的債務(wù)還是與原債務(wù)具有同一性的債務(wù)。例如：（1）從債務(wù)數額角度看，保證人往往約定的是承擔的是債務(wù)人不能履行的差額部分，而債務(wù)加入的數額往往是加入債務(wù)時(shí)的既有債務(wù)，與主債務(wù)人之后的履行情況沒(méi)有關(guān)系；（2）保證范圍往往包括主債務(wù)的違約金等事項，而債務(wù)加入人負擔債務(wù)之范圍以加入時(shí)原債務(wù)內容為限，對原債務(wù)人的違約責任不予負責；

最后，判斷當事人之間是否有關(guān)于義務(wù)履行順位的真實(shí)意思。更確切的說(shuō)，有無(wú)義務(wù)履行順位只是一般保證與債務(wù)加入的重大區別，并不能有效區分連帶保證與債務(wù)加入的區別。

還有最高院裁判觀(guān)點(diǎn)【（2014）民二終字第138號】中認為，應當采取利益標準，即如果第三人人不僅僅是為了債務(wù)人的利益而承擔責任，其對此亦有直接和實(shí)際利益的，應認定其屬債務(wù)加入。

此外，還有學(xué)者提出：如果第三人與債權人明確約定其履行債務(wù)并不以債務(wù)人屆期未履行為前提，則表明其為債務(wù)加入，而非保證?！鞠年魂希骸秱鶆?wù)加入與保證之識別——基于裁判分歧的分析和展開(kāi)》，載《法學(xué)家》2019年第6期，第102-113頁(yè)】

上述區分標準無(wú)疑是具有指導意義的，但能否滿(mǎn)足實(shí)踐需求，仍有待觀(guān)察：（1）就上文中提及的有關(guān)“第三人愿意承擔的債務(wù)內容是具有從屬性的債務(wù)還是與原債務(wù)具有同一性”項下舉例來(lái)看，實(shí)踐中當事人所約定內容中可能并不帶有這種明顯區分特征；（2）就上文中的“當事人之間是否有關(guān)于義務(wù)履行順位的真實(shí)意思”約定而言，也只能是對一般保證和債務(wù)加入進(jìn)行區分，而無(wú)法對連帶保證和債務(wù)加入進(jìn)行有效區分；（3）就利益標準而言，其問(wèn)題在于，債務(wù)加入人之所以加入債務(wù)并不必然是為了追求自身利益，而保證人也可能是為了自身利益才提供保證；（4）就上文以“第三人是否以債務(wù)人屆期未履行”作為判斷來(lái)看，如果第三人與債權人明確約定其履行債務(wù)并不以債務(wù)人屆期未履行為前提，可以直接排除保證。但如果第三人與債權人明確約定其履行債務(wù)以債務(wù)人屆期未履行為前提的，雖可以明確排除一般保證，但卻面臨“附條件的債務(wù)加入”（即第三人履行債務(wù)以債務(wù)人屆期未履行為前提）與連帶保證的區分問(wèn)題。

綜上，上述區分標準僅僅可在有限的情形下對保證和債務(wù)加入進(jìn)行區分，無(wú)法涵蓋所有保證與債務(wù)加入的區分情形，最終仍然無(wú)法回避的是，如果在存疑情況下，如何對當事人約定內容進(jìn)行推定的問(wèn)題。從最高院既往裁判觀(guān)點(diǎn)【（2005）民二終字第200號】來(lái)看，對于存疑情況下，傾向于認為應當從保護債權人利益目的出發(fā)，推定為債務(wù)加入，本文援引案例觀(guān)點(diǎn)亦是如此。