破產(chǎn)法律評論 作者：徐元永
來(lái)源：破產(chǎn)法律評論（ID：pochanfalvpinglun）
最高額抵押，是指為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內將要連續發(fā)生的債權提供擔保財產(chǎn)，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實(shí)現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償的情形。最高額抵押的優(yōu)點(diǎn)之一就在于避免了連續交易或金融授信借款中多次辦理抵押的繁雜手續，促使企業(yè)能夠獲得長(cháng)期穩定的融資渠道、提高交易效率。
最高額抵押所擔保的債權是未來(lái)發(fā)生的，具有不確定性，但其所擔保的債權額是確定的，即有最高限額。當抵押合同約定的債權確定期間屆滿(mǎn)或者發(fā)生其他約定或法定的情形，最高額抵押權所擔保的債權即確定（最高額抵押權的特定化），最高額抵押權即轉化為普通抵押權。根據《物權法》第206條第（四）項的規定，抵押財產(chǎn)被查封是抵押權人債權確定的一個(gè)法定事由。在抵押財產(chǎn)被查封后，對于新增債權是否屬于抵押擔保范圍，實(shí)踐中有不同的認識。對此，筆者從以下幾個(gè)方面對該問(wèn)題發(fā)表一些自己的看法。
一、最高額抵押所擔保債權的確定是指主債權的確定
在討論新增債權是否屬于抵押擔保范圍并具有優(yōu)先受償權之前，需要明確的是，抵押權人的債權確定指的是主債權的確定，不包括基于主債權而產(chǎn)生的利息等費用。主債權因查封等法定原因確定后至債權實(shí)際清償期間，基于主債權而產(chǎn)生的利息等費用也屬于抵押擔保范圍，抵押權人有權在最高額抵押限額內以抵押財產(chǎn)的價(jià)值優(yōu)先受償。也就是說(shuō)，基于主債權而產(chǎn)生的利息等費用仍屬于抵押擔保范圍，其優(yōu)先性并不因抵押權人是否知曉抵押財產(chǎn)被查封的事實(shí)而受影響。
對此，最高法院在（2012）民再申字第212號“岳陽(yáng)友協(xié)置業(yè)有限公司與交通銀行股份有限公司佛山南海支行及吳榮華，佛山市友協(xié)國際貿易有限公司、常謙進(jìn)、徐可明借款合同糾紛再審案”中認為：關(guān)于查封之后因主債權產(chǎn)生的利息、罰息是否屬于最高額抵押擔保范圍問(wèn)題。根據物權法第二百零六條第四項，抵押財產(chǎn)被查封、扣押的，抵押權人的債權確定。根據擔保法司法解釋第八十一條，最高額抵押權所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執行程序被查封后或者債務(wù)人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權?！鲜鲆幎ㄖ荚诖_定主債權范圍，并未將主債權確定后至實(shí)際清償期間產(chǎn)生的利息等排除在抵押擔保范圍之外，主債權確定后產(chǎn)生的利息等均系基于主債權產(chǎn)生，應屬抵押擔保范圍。
二、最高額抵押財產(chǎn)被查封后新增債權是否屬于抵押擔保范圍
最高額抵押財產(chǎn)被查封后，抵押權人的債權即告確定，那么查封后新增債權（指主債權）是否屬于抵押擔保范圍，主要涉及到如何理解“最高額抵押所擔保債權的確定”時(shí)點(diǎn)。目前主要有“主觀(guān)說(shuō)”與“客觀(guān)說(shuō)”之分?！爸饔^(guān)說(shuō)”認為，應以債權人知道或應當知道抵押物被查封的時(shí)間，作為最高額債權確定的節點(diǎn)?！翱陀^(guān)說(shuō)”認為，應以法院客觀(guān)上采取查封的時(shí)間作為最高額債權確定的節點(diǎn)。二者的分歧在于對《物權法》第206條、《擔保法解釋》第81條及《查封規定》第27條的不同理解。司法實(shí)踐中，有的法院采取“主觀(guān)說(shuō)”，有的法院采取“客觀(guān)說(shuō)”，目前尚無(wú)統一的認識。
筆者認為，采取“主觀(guān)說(shuō)”更符合最高額抵押擔保的立法本意。
第一，《查封規定》第27條與《物權法》第206條并非是非此即彼的關(guān)系，《查封規定》是對《物權法》的進(jìn)一步細化，二者的內在邏輯是一致。2004年《查封規定》第27條是對2000年《擔保法解釋》第81條的細化，而《物權法》第206條也基本上采納了《擔保法解釋》第81條的規定?！段餀喾ā返?06條只是原則性規定了查封是抵押債權確定的法定事由，但并未否認抵押權人不知情情況下的新增債權屬于抵押擔保范圍。
第二，以抵押權人的主觀(guān)心理狀態(tài)（即知道或者應當知道抵押財產(chǎn)被查封）作為主債權確定的時(shí)間點(diǎn)，使法律規定更具人性化色彩。在抵押權人對查封狀況不知情且沒(méi)有過(guò)錯的情況下，其作為善意方的合法權益，法律也應有保護的現實(shí)必要。
當抵押權人知道或者應當知道抵押物被查封時(shí)仍然新增債權的（如繼續發(fā)放貸款），表面上看似是一種嚴格履行合同義務(wù)的行為，實(shí)質(zhì)上卻是其故意擴大損失并將風(fēng)險轉嫁至抵押人的做法。此種情況下，法律似無(wú)必要以犧牲抵押人的利益對抵押權人故意擴大的損失予以保護，應由其自行向債務(wù)人主張權利。
但當抵押權人為善意時(shí)，其對于抵押人擔保責任的擴大沒(méi)有惡意，而且抵押權人本身也可能是受害者（已發(fā)放的貸款存在無(wú)法收回的法律風(fēng)險），此時(shí)將新增債權繼續納入抵押擔保范圍也并無(wú)不可。此種情況下，抵押人作為抵押財產(chǎn)的所有權人對于抵押物的查封狀態(tài)應是知情的，對其科以通知義務(wù)（盡管《查封規定》規定了法院的通知義務(wù)，但實(shí)踐中法院不通知反而成為常態(tài)）并以此作為是否減輕其擔保責任的考量因素，也符合權利義務(wù)對等的要求（誰(shuí)受益誰(shuí)通知）。
但需要注意的是，《查封規定》第27條第2款“受抵押擔保的債權數額從其知道該事實(shí)時(shí)起不再增加”，此處的“受抵押擔保的債權數額”也應當指主債權的數額，而不包括利息、罰息等費用。
第三，最高額抵押是以抵押財產(chǎn)對將來(lái)一定期間連續發(fā)生的不特定債權提供抵押擔保，其目的是為了簡(jiǎn)化手續，方便當事人，促進(jìn)資金融通。如果對抵押權人科以每筆交易前都需要調查核實(shí)抵押財產(chǎn)狀況的義務(wù)，不僅不現實(shí)，也嚴重影響交易的效率，與設定最高額抵押的立法本意相沖突?！翱陀^(guān)說(shuō)”認為，查封是對抵押權的規制，抵押權人負有審查抵押財產(chǎn)是否查封的注意義務(wù)。抵押權人作為市場(chǎng)主體，在設定債權時(shí)也應當履行風(fēng)險審查義務(wù)，這也恰恰是其承擔市場(chǎng)風(fēng)險的表現。該觀(guān)點(diǎn)有一定的道理，但交易前核實(shí)抵押財產(chǎn)的查封狀態(tài)是否屬于抵押權人的法定或約定義務(wù)，尚有商榷的余地。首先，根據《查封規定》，抵押物被查封后法院應當通知抵押權人，在抵押權人沒(méi)接到通知的情況下，其完全有可能不知道查封事實(shí)。其次，除非最高額抵押合同對于抵押權人發(fā)放貸款前必須核實(shí)抵押財產(chǎn)的狀態(tài)另有約定，否則對抵押權人科以該種義務(wù)也沒(méi)有合同上的理由。
第四，采取“主觀(guān)說(shuō)”不會(huì )擴大抵押人的擔保責任。抵押人以其抵押財產(chǎn)作為擔保，則意味著(zhù)其對抵押財產(chǎn)可能用于清償債務(wù)已有完全的風(fēng)險預判和承受能力。在沒(méi)出現抵押財產(chǎn)被查封的情況下，抵押人則需要以抵押財產(chǎn)在最高額限度內優(yōu)先清償所擔保的債權總額；在抵押財產(chǎn)被查封的情況下（且抵押權人對查封不知情），認定新增債權仍屬于擔保范圍，并不實(shí)質(zhì)違背抵押人設定最高額抵押時(shí)的意愿，而且抵押人以抵押財產(chǎn)清償債務(wù)后，對債務(wù)人擁有追償權。
值得注意的是，此種情況即使不違背抵押人的意愿，在法律上卻可能影響到抵押人的債權人的利益，因為抵押財產(chǎn)負擔的增加將使得抵押人的債權人可受清償的財產(chǎn)范圍縮小。實(shí)際上，對于抵押人的債權人而言，其在抵押人的財產(chǎn)已被設定抵押的情況下仍然設定債權，即已表明其愿意承擔相應的法律風(fēng)險（即一般情況下，其普通債權無(wú)法對抗抵押權）。
第五，“客觀(guān)說(shuō)”具有無(wú)法克服的缺陷。由于“客觀(guān)說(shuō)”以法院采取查封的時(shí)間來(lái)判斷抵押擔保的范圍，則意味著(zhù)查封措施生效后的新增債權不再屬于抵押擔保范圍。而實(shí)際情況是，由于時(shí)間差的存在，極有可能出現抵押權人查詢(xún)抵押財產(chǎn)狀態(tài)時(shí)尚未查封但在發(fā)放貸款時(shí)被查封的情形，此時(shí)最高額抵押權人即便盡到了審慎的注意義務(wù)也無(wú)法避免損失。實(shí)踐中不可能要求抵押權人在貸款審批之前去查詢(xún)一次，如無(wú)查封則開(kāi)始貸款審批流程，在發(fā)放貸款之前再查詢(xún)一次，如無(wú)查封則正式放款。即便如此，也有可能出現極端的情形：由于查封裁定書(shū)和協(xié)助執行通知書(shū)送達時(shí)發(fā)生法律效力，但記載于抵押財產(chǎn)登記簿中仍需要一定的時(shí)間（最快也是當天完成），如果抵押權人放款時(shí)法院已送達協(xié)助執行通知書(shū)但還未記載于登記簿，但在放款當天完成登記，新增債權如何處理？因此，采取“客觀(guān)說(shuō)”具有上述無(wú)法克服的缺陷，“主觀(guān)說(shuō)”則可以通過(guò)舉證證明抵押權人的主觀(guān)狀態(tài)來(lái)解決上述問(wèn)題。
第六，法學(xué)理論主流觀(guān)點(diǎn)也支持“主觀(guān)說(shuō)”。如曹士兵教授指出：“實(shí)務(wù)中，抵押財產(chǎn)可能因抵押人的其他債權人的申請而被查封、扣押，抵押權人并不知情，在抵押財產(chǎn)被查封、扣押之后新產(chǎn)生的債權是否屬于抵押權所擔保的范圍，在見(jiàn)解上存在分歧，有肯定說(shuō)與否定說(shuō)?！覈餀喾?、擔保法對此未作規定，為兼顧抵押權人與執行債權人雙方的權益，應當以抵押權人知道或者應當知道抵押財產(chǎn)被查封、扣押時(shí)為時(shí)間點(diǎn)，確定被擔保債權的范圍?！保ú苁勘?zhù)：《中國擔保制度與擔保方法（第四版）》，中國法制出版社，第316-317頁(yè)。）
三、相關(guān)建議
任何一種制度都不是盡善盡美的，無(wú)論是“主觀(guān)說(shuō)”還是“客觀(guān)說(shuō)”均有一定的道理，但究竟“主觀(guān)說(shuō)”還是“客觀(guān)說(shuō)”更為可取，需要在權衡利弊后通盤(pán)考量。但無(wú)論采取何種觀(guān)點(diǎn)，整體社會(huì )成本最低化無(wú)疑應是制度設計的重要考量因素，同時(shí)亦不能實(shí)質(zhì)影響最高額抵押擔保制度的價(jià)值。在司法實(shí)踐仍未形成統一意見(jiàn)前，為避免法律風(fēng)險，建議各利益相關(guān)方均采取審慎態(tài)度，盡量避免糾紛的發(fā)生。
第一，對于抵押權人而言，在每次放款前盡可能全面調查核實(shí)抵押財產(chǎn)的狀態(tài)，在確認無(wú)查封后的“合理期限”內發(fā)放貸款，確保放款時(shí)間先于查封時(shí)間。即使發(fā)生放款前抵押財產(chǎn)已查封的，在將來(lái)的訴訟過(guò)程中也能證明已盡到合理的注意義務(wù)。同時(shí)，還可以通過(guò)完善合同條款，約定抵押人或債務(wù)人負有及時(shí)告知查封事實(shí)的義務(wù)，以降低自身法律風(fēng)險。
第二，對于法院而言，應當按照相關(guān)規定在查封抵押財產(chǎn)后及時(shí)通知抵押權人，以“一紙通知”結束各方的紛爭，以實(shí)現法律效果與社會(huì )效果的共贏(yíng)。
第三，對于抵押人而言，應時(shí)刻關(guān)注抵押財產(chǎn)的狀態(tài)，在抵押財產(chǎn)查封后及時(shí)通知抵押權人，以確定抵押財產(chǎn)的擔保范圍，達到降低自身?yè)p失的目的。
第四，對于債務(wù)人而言，也不要抱著(zhù)“事不關(guān)己高高掛起”的心態(tài)，及時(shí)通知及時(shí)止損，畢竟最終的債還是都要自己來(lái)還的。
第五，對于抵押登記部門(mén)而言，一方面應嚴格按照《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》及實(shí)施細則的規定，為權利人、利害關(guān)系人的不動(dòng)產(chǎn)登記資料查詢(xún)申請提供便利。另一方面，在法院送達查封協(xié)助執行通知時(shí)，如被查封財產(chǎn)已被抵押的，主動(dòng)告知法院財產(chǎn)已被抵押的事實(shí)，便于法院及時(shí)了解抵押信息并通知抵押權人。
附：相關(guān)法律條文
《物權法》第二百零六條 有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：
（一）約定的債權確定期間屆滿(mǎn)；
（二）沒(méi)有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿(mǎn)二年后請求確定債權；
（三）新的債權不可能發(fā)生；
（四）抵押財產(chǎn)被查封、扣押；
（五）債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷(xiāo)；
（六）法律規定債權確定的其他情形。
《擔保法解釋》第八十一條 最高額抵押權所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執行程序被查封后或債務(wù)人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權。
《查封規定》第二十七條 人民法院查封、扣押被執行人設定最高額抵押權的抵押物的，應當通知抵押權人。抵押權人受抵押擔保的債權數額自收到人民法院通知時(shí)起不再增加。
人民法院雖然沒(méi)有通知抵押權人，但有證據證明抵押權人知道查封、扣押事實(shí)的，受抵押擔保的債權數額從其知道該事實(shí)時(shí)起不再增加。
《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》第二十七條 權利人、利害關(guān)系人可以依法查詢(xún)、復制不動(dòng)產(chǎn)登記資料，不動(dòng)產(chǎn)登記機構應當提供。
有關(guān)國家機關(guān)可以依照法律、行政法規的規定查詢(xún)、復制與調查處理事項有關(guān)的不動(dòng)產(chǎn)登記資料。
《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細則》第九十七條 國家實(shí)行不動(dòng)產(chǎn)登記資料依法查詢(xún)制度。
權利人、利害關(guān)系人按照《條例》第二十七條規定依法查詢(xún)、復制不動(dòng)產(chǎn)登記資料的，應當到具體辦理不動(dòng)產(chǎn)登記的不動(dòng)產(chǎn)登記機構申請。
權利人可以查詢(xún)、復制其不動(dòng)產(chǎn)登記資料。
因不動(dòng)產(chǎn)交易、繼承、訴訟等涉及的利害關(guān)系人可以查詢(xún)、復制不動(dòng)產(chǎn)自然狀況、權利人及其不動(dòng)產(chǎn)查封、抵押、預告登記、異議登記等狀況。
人民法院、人民檢察院、國家安全機關(guān)、監察機關(guān)等可以依法查詢(xún)、復制與調查和處理事項有關(guān)的不動(dòng)產(chǎn)登記資料。
其他有關(guān)國家機關(guān)執行公務(wù)依法查詢(xún)、復制不動(dòng)產(chǎn)登記資料的，依照本條規定辦理。
涉及國家秘密的不動(dòng)產(chǎn)登記資料的查詢(xún)，按照保守國家秘密法的有關(guān)規定執行。
《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細則》第九十八條 權利人、利害關(guān)系人申請查詢(xún)、復制不動(dòng)產(chǎn)登記資料應當提交下列材料：
（一）查詢(xún)申請書(shū)；
（二）查詢(xún)目的的說(shuō)明；
（三）申請人的身份材料；
（四）利害關(guān)系人查詢(xún)的，提交證實(shí)存在利害關(guān)系的材料。
權利人、利害關(guān)系人委托他人代為查詢(xún)的，還應當提交代理人的身份證明材料、授權委托書(shū)。權利人查詢(xún)其不動(dòng)產(chǎn)登記資料無(wú)需提供查詢(xún)目的的說(shuō)明。
有關(guān)國家機關(guān)查詢(xún)的，應當提供本單位出具的協(xié)助查詢(xún)材料、工作人員的工作證。
注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
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