明辨律法 作者：鄭宏宇 王懷志
來(lái)源：明辨律法（ID:trzlaw）
債務(wù)訴訟簽訂抵押合同未辦理抵押登記，抵押人如何承擔責任？
核心問(wèn)題
由于各地對于民間借貸等債權債務(wù)能否辦理抵押登記存在不同的做法，以及由于當事人自身的原因，導致一些當事人雖然簽訂抵押合同，在合同中約定以房屋作為借款的擔保，但沒(méi)有辦理抵押登記手續。
在這樣的情況下，債權人能否對抵押房屋主張權利？抵押人應當承擔什么樣的法律責任？
案例來(lái)源
海南省高級人民法院 （2016）瓊民終20號《民事判決書(shū)》
最高人民法院 （2017）最高法民申1350號《民事裁定書(shū)》
案情摘要
2012年3月2日，張某越與李某波簽訂一份《借款協(xié)議》，約定：李某波向張某越借款人民幣1182.5萬(wàn)元，借款期限自2012年3月2日起至2012年6月2日止，李某波如到期不能歸還張某越借款，則每逾期一天按借款總額的1%計算滯納金；李某波將其所有的位于?？谑旋埨ケ甭肥惶柗慨a(chǎn)（?？谑蟹繖嘧C海房字第××號）、?？谑泻５閰^伊甸園別墅四號房產(chǎn)（?？谑蟹繖嘧C海房字第××號）作借款擔保等。落款處李某波署有“已收到現金50萬(wàn)元整，轉賬款1050萬(wàn)元整?！?br/>
合同簽訂的當日，張某越向李某波支付現金50萬(wàn)元，并向李某波在民生銀行武漢光谷支行的賬戶(hù)支付借款1050萬(wàn)元。2012年6月2日，張某越與李某波又簽訂一份《借款協(xié)議》，對雙方上述簽訂的借款協(xié)議中借款1050萬(wàn)元進(jìn)行展期，期限自2012年6月2日起至2012年8月2日止，其他條款相同。落款處李某波署有“已收到轉來(lái)款1000萬(wàn)元整?！?/p>
因李某波未能償還借款，張某越與李某波又分別于2012年8月3日、9月4日、10月4日、11月4日、12月4日簽訂一份《借款合同》，對借款1025萬(wàn)元進(jìn)行展期，各份合同的展期均為1個(gè)月，直至2013年1月4日止，并約定若逾期還款則按借款金額的2%計算滯納金，其他條款相同。
張某越提交一份“李曉薇”向其出具的《擔保承諾書(shū)》，主要內容載明：本人承諾以本人名下所有的?？谑泻５閰^伊甸園別墅四號房產(chǎn)（?？谑蟹繖嘧C海房字第××號）對應的房產(chǎn)權益內為李某波向貴方借款1025萬(wàn)元債權提供一般性擔保，本擔保承諾在李某波履行完與貴方借款合同前不主張上述房產(chǎn)權益，且放棄對上述債權抗辯權。承諾人處加蓋“李曉薇”印章，落款時(shí)間為2012年8月3日。
爭議焦點(diǎn)
張某越一審的訴訟請求：……5、判決李某波償還所欠張某越的借款本金人民幣1000萬(wàn)元及利息316.67萬(wàn)元（計算：1000萬(wàn)元×2.5%×12個(gè)月＋1000萬(wàn)元×2.5%÷30天×20天=316.67萬(wàn)元）?！?、判決李曉薇對李某波償還1025萬(wàn)元借款承擔連帶責任。9、李某波、德興公司、泰鑫公司、李曉薇承擔本案的全部訴訟費用。
一審二審觀(guān)點(diǎn)
一審判決：未支持“判決李曉薇對李某波償還1025萬(wàn)元借款承擔連帶責任”。
二審法院改判：“李曉薇在其名下?？谑醒亟龞|路11號伊甸園小區4號別墅（?？谑蟹繖嘧C海房字第××號）價(jià)值范圍內對李某波向張某越償還借款本金人民幣1000萬(wàn)元承擔連帶責任?！?/p>
二審法院認為，認定李曉薇應否對李某波償還1025萬(wàn)元承擔連帶責任的關(guān)鍵在于2012年8月3日出具的《擔保承諾書(shū)》上的印章是否為李曉薇所蓋，是否是其真實(shí)意思表示。本院認為，張某越主張李曉薇對李某波欠其1025萬(wàn)元債務(wù)承擔連帶責任，提供了《擔保承諾書(shū)》原件，該承諾書(shū)上有“李曉薇”的簽章，但李曉薇一審未出庭參加訴訟，二審出庭主張該其從未刻過(guò)私章，《擔保承諾書(shū)》中的“李曉薇”的印章并非其所蓋，但并未提供任何證據證明其主張。本院認為，李曉薇為靜安公司法定代表人，其曾用“李曉薇”的私章在公司年檢以及簽訂商品房買(mǎi)賣(mài)合同中使用，以上事實(shí)表明，李曉薇刻有私章，且在對外的民事行為中一直使用私章，因此，其否認未曾刻過(guò)私章的主張不能成立。另外，其認為《擔保承諾書(shū)》上“李曉薇”的印章為他人偽造，非其本人所蓋，但并未提供任何證據證明，根據《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第七十條第（一）項“人民法院對于當事人提交的書(shū)證原件，對方當事人提出異議但沒(méi)有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力”的規定，加上張某越持有《擔保承諾書(shū)》中約定李曉薇為其提供擔保的房產(chǎn)證原件等相關(guān)事實(shí)，本院認為，《擔保承諾書(shū)》是李曉薇的真實(shí)意思表示，李曉薇主張印章非其本人所蓋，本院不予支持。因此，李曉薇應按照《擔保承諾書(shū)》承擔法律責任，即在其名下?？谑醒亟龞|11號伊甸園小區4號別墅（?？谑蟹繖嘧C海房字第××號）價(jià)值范圍內對李某波向張某越借款本金1025萬(wàn)元承擔擔保責任，但鑒于李某波對張某越的借款金額為1000萬(wàn)元，故李曉薇僅對該1000萬(wàn)元承擔擔保責任。
最高法院再審觀(guān)點(diǎn)
再審法院（最高人民法院）認為，李曉薇再審主張《擔保承諾書(shū)》約定其僅提供一般性擔保，二審法院判決其承擔連帶責任屬于適用法律錯誤，即使承擔連帶保證責任，也因超過(guò)半年保證期間而應免除其保證責任。本院認為，《擔保承諾書(shū)》主要內容載明：“本人承諾以本人名下所有的?？谑小痢羺^伊甸園別墅××房產(chǎn)（?？谑蟹繖嘧C海房字第××號）對應的房產(chǎn)權益內為李波向貴方借款人民幣壹仟零貳拾伍萬(wàn)元債權提供一般性擔保。本擔保承諾在李波履行完與貴方借款合同前不主張上述房產(chǎn)權益，且放棄對上述債權抗辯權?！笨梢?jiàn)，李曉薇系以其名下的房屋作為抵押物為李波的債務(wù)向張越提供抵押擔保，其在本案中的地位系抵押人，并非保證人?！吨腥A人民共和國物權法》第九條規定：“不動(dòng)產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規定的除外?！钡谑鍡l規定：“當事人之間訂立有關(guān)設立、變更、轉讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！币虼?，雖然該《擔保承諾書(shū)》簽訂后，李曉薇并未為張越辦理該房產(chǎn)的抵押登記手續，抵押權不成立，但抵押合同成立并生效，李曉薇應按該承諾的約定，履行抵押擔保義務(wù)。當債權人要求抵押人承擔抵押合同上的擔保義務(wù)時(shí)，抵押人應以抵押物的價(jià)值為限承擔責任。況且，《擔保承諾書(shū)》還明確約定了“本擔保承諾在李波履行完與貴方借款合同前不主張上述房產(chǎn)權益，且放棄對上述債權抗辯權?！敝劣凇稉３兄Z書(shū)》中約定的“一般性擔?！辈⒉荒芊穸ɡ顣赞睂?shí)質(zhì)上系提供抵押擔保的性質(zhì)，不能構成阻礙張越向其主張在其提供抵押擔保的房產(chǎn)價(jià)值范圍內承擔責任的理由。
律師總結
本案系一起常見(jiàn)的因未辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押登記而引發(fā)的糾紛。其中主要涉及兩個(gè)法律問(wèn)題：一是不動(dòng)產(chǎn)抵押權登記的效力；二是不動(dòng)產(chǎn)抵押登記對抵押合同效力的影響以及抵押人如何承擔責任的問(wèn)題。
《物權法》第9條規定：“不動(dòng)產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅經(jīng)依法登記發(fā)生效力未經(jīng)登記不發(fā)生效力但法律另有規定的除外?！睋艘幎ㄎ覈餀喾@然是以不動(dòng)產(chǎn)物權登記生效主義作為不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)的原則。不動(dòng)產(chǎn)登記生效主義要求不動(dòng)產(chǎn)物權的變動(dòng)必須進(jìn)行登記如果未進(jìn)行登記則不發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)的效果，即登記具有決定不動(dòng)產(chǎn)物權設立、移轉、變更或者消滅能否生效的效力。而本案中《擔保承諾書(shū)》當事人未辦理抵押登記故不動(dòng)產(chǎn)抵押權并未設立，原告自然也無(wú)權要求對該商品房行使抵押權。但不動(dòng)產(chǎn)未辦理抵押登記不影響《擔保承諾書(shū)》的效力。
《物權法》第15條規定：“當事人之間訂立有關(guān)設立、變更、轉讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權的合同除法律另規定或者合同另有約定外自合同成立時(shí)生效未辦理物權登記的不影響合同的效力?！庇纱丝梢钥闯鑫覈餀喾▽⒉粍?dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)的原因與結果進(jìn)行了區分。不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)的基礎關(guān)系即設立、變更、轉讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權的合同是否生效應該依據合同法來(lái)判斷而不能以不動(dòng)產(chǎn)是否已經(jīng)辦理物權登記為標準進(jìn)行判斷。
如果合同具備法律規定的生效要件，則應該認為合同關(guān)系已經(jīng)生效當事人應受合同的約束。違約者應該承擔違約責任。至于物權變動(dòng)能否成就不影響合同的效力。本案中李曉薇的《擔保承諾書(shū)》體現了其真實(shí)的意思應當認定該承諾書(shū)合法有效，未進(jìn)行抵押登記不影響該《擔保承諾書(shū)》的效力。
通常情況下，不動(dòng)產(chǎn)抵押合同當事人會(huì )對辦理抵押登記事項進(jìn)行約定此時(shí)辦理抵押登記即成為一項合同義務(wù)。即使雙方當事人沒(méi)有約定須辦理抵押登記，基于誠實(shí)信用原則的要求不動(dòng)產(chǎn)抵押人也應當協(xié)助辦理抵押登記，此時(shí)辦理抵押登記即成為一項附隨義務(wù)。首先，借款合同是合法有效的；其次，他們雙方是在合意下訂立的合同;再次，他們之間訂立的合同符合法律的相關(guān)規定；最后，原告履行了合同借款義務(wù)，而被告借款人在還款期限內不履行還款義務(wù)應承擔相應的合同責任，同理，原告與被告李曉薇之間的擔保合同（《擔保承諾書(shū)》）也是合法有效的，即使沒(méi)有房屋抵押登記，只是不可對抗善意第三人，登記只是對抗要件不是生效要件。
因此，雖然該《擔保承諾書(shū)》簽訂后，李曉薇并未為張越辦理該房產(chǎn)的抵押登記手續，抵押權不成立，但抵押合同成立并生效，李曉薇應按該承諾的約定，履行抵押擔保義務(wù)，當債權人要求抵押人承擔抵押合同上的擔保義務(wù)時(shí)，抵押人應以抵押物的價(jià)值為限承擔責任。
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