雅居樂(lè )集團法務(wù)部 作者：劉夢(mèng)超
來(lái)源：雅居樂(lè )集團法務(wù)部（ID：Agile_Legal）
前 言
俗話(huà)說(shuō)“無(wú)造不成訴”，在民事審判領(lǐng)域，請求權是法院行使裁判權的基礎。但僅有一方當事人的請求權，沒(méi)有另一方當事人的抗辯（權），法院的裁判是不完整，沒(méi)有充分維護另一方當事人的合法權益（程序性權利以及實(shí)體性權利），可能做到了案結但并沒(méi)有事了；只有雙方權利人充分享有并行使訴訟權利，通過(guò)法院庭審及雙方當事人提交的證據資料，法官才有可能了解整個(gè)事件的前因后果，方才有可能依法作出正確的裁判，真正維護當事人的合法權益，讓守法者的權益得到維護，法律倡導并堅持的平等、公平、誠實(shí)信用等才得以彰顯，而讓違法者受到法律的懲戒，同時(shí)對社會(huì )上的違法者起到教育警醒的作用，這也正是法律之所以被稱(chēng)為“國之重器”的魅力所在，通過(guò)構建價(jià)值，并通過(guò)規范（法律法規）把價(jià)值作用于事實(shí)，法院通過(guò)作出外有約束力、內有說(shuō)服力的判斷的技藝，這種技藝使預設的價(jià)值、規范的事實(shí)在社會(huì )的運動(dòng)場(chǎng)上跑起來(lái)，讓它們在舞動(dòng)中獲得新生或延續生命。
現結合筆者在處理日常訴訟糾紛中的經(jīng)驗，同時(shí)結合學(xué)習新舊《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》（下稱(chēng)《證據規定》）的基礎上，就民事訴訟中雙方當事人應對民事訴訟所作的“攻守判之道”分析整理，如有偏失不當之處，敬請各位法律界同仁批評指正。
01 背景簡(jiǎn)介
下面以筆者經(jīng)歷的一個(gè)商品房預售合同糾紛案件為例，向諸位讀者闡述：
原告（上訴人）：安某某
被告（被上訴人）：開(kāi)發(fā)商
一審法院：中山市××人民法院。
二審法院：中山市中級人民法院。
案情背景：原告安某向被告開(kāi)發(fā)商認購一套商品房，分別于2017年6月8日、6月15日簽訂《認購書(shū)》、《中山市商品房買(mǎi)賣(mài)合同》,約定開(kāi)發(fā)商將位于中山市西區某幢1001房(以下簡(jiǎn)稱(chēng)案涉商品房)出售給原告，原告于2017年6月8日、6月15日分別向被告交付定金20000元、首付款155420元,共176150元至指定被告賬戶(hù)。2018年3月1日，原告委托律師向被告發(fā)出律師溝通函，要求解除雙方簽訂的認購書(shū)及商品房買(mǎi)賣(mài)合同，要求開(kāi)發(fā)商退還定金和購房款。被告不同意，業(yè)主遂向法院起訴。原告對自己提出的訴訟請求所依據的事實(shí)，以及被告反駁原告訴訟請求所依據的事實(shí)，以及法官根據法律規范（法律法規及相關(guān)司法解釋?zhuān)┘白C據規則,在自由心證的基礎上認定如下表：
法官開(kāi)庭審理及發(fā)問(wèn)模式
1、原告提出該項訴訟請求的法律依據及合同依據？有何證據予以佐證？
2、被告行使抗辯（權）的法律依據及合同依據？有何證據予以佐證？
02 攻之道分解
按照大陸法系通說(shuō)，當事人必須就對自己有利的要件事實(shí)加以主張，否則法院就不能適用法律規范支持他的訴訟請求,即當事人在民事訴訟中對負有證明責任的要件事實(shí)若不加以主張，便有受到法院不利裁判的危險。
根據《民事訴訟法》第119條的規定,起訴必須有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由。這里所說(shuō)的“事實(shí)、理由”,實(shí)際上就是當事人的訴訟主張。各國法律都要求當事人在提起訴訟時(shí),必須具有相應的訴訟主張,也就是必須把自己的訴訟建立在相應的事實(shí)和理由基礎上。同時(shí)根據辯論主義的基本原則要求,法官裁判應當以當事人主張的要件事實(shí)為基礎。當事人未主張的事實(shí),不得作為裁判基礎(當然并不排除法官為必要之法律釋明)。那些構成訴訟所必需的全部事實(shí),必須被主張。對當事人之間無(wú)爭議的事實(shí),法官在判決中一般應當予以認定(除非有損國家、集體或第三方利益)。
從理論上說(shuō)，凡起訴必有權利請求，有權利請求則必有法律條文，有法律條文則必有構成要件，有構成要件，舉證責任就可以分配了。雖然該理論從其產(chǎn)生開(kāi)始就獲得普遍認可，但是這種分配方法存在著(zhù)缺陷,容易導致實(shí)質(zhì)上的不公平。例如,原告起訴被告違約,我們可以很清楚地發(fā)現關(guān)于違約的法律條文是原告的請求權基礎,故原告必須對該法律條文的構成要件承擔舉證責任。其中“被告違約"這一要件亦須由原告承擔舉證責任,顯然,讓原告承擔未履行合同的證明責任是不公平、不合理的。類(lèi)似的問(wèn)題還可能發(fā)生在不當得利的證明領(lǐng)域,其中,“無(wú)法律上的原因”這一要件須由原告承擔證明責任,顯然也并不合理。正是由于其存在這些缺陷,我國的《證據規定》并未完全照抄法律規范要件分類(lèi)說(shuō)的觀(guān)點(diǎn),而是進(jìn)行了一定程度的改造。否則會(huì )過(guò)于注重形式,并可能導致在一些個(gè)案中出現不公正現象,如果將其適用于一些特殊情況的案件,將不利于當事人權利的救濟。因此,在我國民事訴訟中,將利益衡量說(shuō)作為證明責任分配原則的補充,對法律規范要件分類(lèi)說(shuō)進(jìn)行修正（利益衡量的參考要素主要有:公平、證據距離、經(jīng)驗規則、誠信原則等），在一定程度上能夠克服法律規范要件分類(lèi)說(shuō)帶來(lái)的不適應法律發(fā)展和社會(huì )發(fā)展需要的缺點(diǎn)。
按照法律形式邏輯的三段論公式
T→R,大前提；
S=T，小前提；
S→R，得出推論。
對應到具體的法律規定，則需要正確理解法律條文的邏輯結構推理，而要件分析是法律條文進(jìn)入邏輯推理的基礎行為。法條以其可否作為請求權的獨立依據為標準,劃分為完全性法條和不完全性法條兩種。完全性法條是指能夠作為請求權的獨立依據的法條,該種法條的特征是兼具假設(構成要件)和法律效果兩個(gè)要素。與此相反,不完全性法條是指不能夠直接作為請求權依據的法條,換言之,不具備法律效果規定的法條,它只是被用來(lái)說(shuō)明、限制或引用另外一個(gè)法條或章節的規定,這種法條如果不與其他法條相互聯(lián)系，就不能單獨發(fā)揮規范性的功能。
每個(gè)完全性法條都由構成要件和法律效果兩個(gè)部分組成?！凹僭O+法律效果”是典型的完全性法條結構。例如《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條規定,“出賣(mài)人訂立商品房買(mǎi)賣(mài)合同時(shí)，具有下列情形之一，導致合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)、解除的，買(mǎi)受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣(mài)人承擔不超過(guò)已付購房款一倍的賠償責任：（一）故意隱瞞沒(méi)有取得商品房預售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預售許可證明”。該條文的結構如下:
假設: （一）故意隱瞞沒(méi)有取得商品房預售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預售許可證明；
法律效果: 買(mǎi)受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣(mài)人承擔不超過(guò)已付購房款一倍的賠償責任。
如在本案中，原告請求被告承擔雙倍返還已付購房款及利息的要件事實(shí)為原告認為被告的預售許可證為偽造的，故根據《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條的規定，請求返還已付購房款175420元，并按照銀行同期貸款利率標準計算資金占有利息，并另行賠付原告175420元。
不完全性法律法條,需要引用另外一個(gè)法條或章節的規定, 才能夠構成要件和法律效果兩個(gè)部分組成，呈現“假設+法律效果”的功能。例如《合同法》第三十九條規定“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說(shuō)明。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款”第四十條規定“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無(wú)效?！比缭诒景钢?，原告認為被告未采取合理的方式提請原告注意《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》的格式條款，且該條款明顯加重了原告一方的責任，故應為無(wú)效。
03 守之道分解
楊立新先生認為，抗辯（權）是針對請求權提出的一種防御方法，是指當事人通過(guò)主張與對方的主張事實(shí)說(shuō)不同的事實(shí)或法律關(guān)系，以排斥對方所主張的事實(shí)的行為。由此我們可以將抗辯（權）的種類(lèi)分為兩種,一為含抗辯（權）的答辯，一為不含抗辯（權）的答辯（如僅僅針對原告請求權所依據的事實(shí)要件作出的否認)。
抗辯(權)主要是以被告的答辯為載體的,被告答辯主張或理由應是對原告提出的訴訟請求、法律關(guān)系性質(zhì)、事實(shí)等重要主張作出針對性的答辯；并非所有答辯中都包括抗辯或抗辯權，有許多案件都是不包含抗辯（權）的。在被告未提出抗辯的情況下(如被告只是單純否認),就不存在抗辨(權)對應的法律規范的問(wèn)題。如果被告的答辯包含抗辯(包括在否認的答辯中,經(jīng)法官釋明后被告提出的抗辯),則需進(jìn)行抗辯以及抗辯(權)對應的法律規范的構成要件進(jìn)行分解，以便與事實(shí)一一對應。
例如在本案中，原告認為被告的預售許可證是偽造的，而被告則當庭提交住建局頒發(fā)的預售許可證原件告知其預售許可證是真實(shí)的，并不存在偽造情況，被告的答辯是針對原告主張事實(shí)的否認，不存在尋找抗辯(權)基礎規范的問(wèn)題。又如,被告主張與原告簽署的《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》已經(jīng)解除，因為原告逾期付款，根據合同約定“逾期付款一個(gè)月，開(kāi)發(fā)商有權解除合同”， 被告提出實(shí)體法上抗辯(權)的,則應當根據該抗辯(權)所指向的法律規范所對應的具體法律條文。那就應當找到《合同法》第九十三條的規定，“當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權人可以解除合同”。
如在上文所述，抗辯(權)對應的的法律規范的基本形態(tài)既可以表現為獨立的法律條文（即以完整的假定條件和法律效果的完整形態(tài)表現出來(lái)），也可以為不完全性法條，需尋找對應的條文規范以便構成一個(gè)完整形態(tài)。但須注意不完全性法條可能不局限于同一部法律文件中。在尋找到被告的抗辯(權)基礎規范后,接下來(lái)的工作是要對抗辯(權)基礎規范進(jìn)行分析，抗辯(權)的構成有其相應的要件,對抗辯(權)基礎規范的分析也需以構成要件的分析為基礎，分析如請求權一致，在此不再一一贅述。
本案在二審中，被告提交了本案主審法院在已生效類(lèi)似判決作為參考，在另案中，二審法院對開(kāi)發(fā)商主張因購房人逾期付款應按照合同約定承擔總購房款10%違約金予以支持，以增強被告的抗辯力度，最終上訴人向二審法院申請撤訴，一審判決已生效。
04 判之道揣測
《民事訴訟法》第64條1款規定,當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。<《民事訴訟法》司法解釋>第90條、91條及《證據規定》（2001）第2條均有類(lèi)似規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據的事實(shí)有責任提供證據加以證明。因此,每個(gè)當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實(shí)或提出的抗辯的基礎規范的構成要件事實(shí),應當加以主張,并在真偽不明的情況下承擔證明責任。但在案件庭審中,只要有一方當事人提出了相關(guān)要件事實(shí)主張,法院就可以把這一主張視為本案中的相關(guān)事實(shí)主張；也就是說(shuō),一方當事人承擔主張責任的主張,即使未提出相關(guān)要件事實(shí)主張,但只要對方當事人提出了,也可以視為一方當事人提出來(lái)了。
法院在確定、識別原告的權利請求基礎后，也應當同時(shí)對被告的答辯進(jìn)行相應的審查，查明被告是否提出了抗辯或行使了抗辯權。如果有，則應當找到依據的基礎規范。
在析別雙方當事人的權利請求基礎規范或抗辯(權)基礎規范之后, 法官需要將請求權或抗辯（權）法律規范的構成要件跟當事人提出的證據材料進(jìn)行對照,看看是否有缺失，如有缺失，應進(jìn)行釋明或者補充提問(wèn)，要求當事人進(jìn)行補充或說(shuō)明,錯誤的讓當事人更正。如對當事人原告一方的請求以及該請求的要件進(jìn)行分解、分類(lèi)和梳理，找到法律條文,然后找到法律條文的構成要件，將構成要件與提交的證據材料逐一進(jìn)行比照、檢索，同時(shí)依照法定程序，全面、客觀(guān)地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據有無(wú)證明力和證明力大小獨立進(jìn)行判斷，并公開(kāi)判斷的理由和結果。若遇到雙方當事人對同一要件事實(shí)有數份證據出具時(shí)，依據《證據規則》相關(guān)規定，若對某一要件事實(shí)雙方當事人均沒(méi)有相關(guān)證據提出時(shí)，則由負有舉證責任的一方當事人承擔舉證不能的法律后果。
05 結語(yǔ)
民事訴訟中，當事人如何最大限度維護已方的權利，在筆者看來(lái)，可以從以下三個(gè)方面進(jìn)行準備：
1、不同的權利會(huì )有不同的法律基礎規范，不同的基礎規范又會(huì )有不同的構成要件，不同的構成要件需要對應的相關(guān)事實(shí)予以支撐。民事訴訟中，訴訟當事人應結合自身的訴訟需要尋找最有利于自己的法律法規，根據該法律法規的具體條款的構成要件整理相關(guān)應訴證據材料。
2、證據材料的整理應同時(shí)結合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》的相關(guān)規定，充分利用舉證責任。
3、建議訴訟當事人一方在訴前搜索案件主審法官、訴訟法院的上級法院以及最高人民法院的指導性案例對同類(lèi)型案件的判決書(shū)，知悉實(shí)務(wù)操作中法官對該類(lèi)型案件的審理思路，為自己案件的訴訟進(jìn)展起到參考及預判作用。
以期在訴訟中能夠獲得法官的認可和支持，贏(yíng)取有利于已方的訴訟結局，最大化維護已方的合法權益。
以上是筆者對日常訴訟工作中一點(diǎn)思考與整理，權作拋磚引玉，希望能對法律界同仁處理的訴訟案件有點(diǎn)滴促進(jìn)，更好的做好訴訟案件，維護當事人的合法權益。
06 附相關(guān)法律條文
《中華人民共和國合同法》
第三十九條 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說(shuō)明。
格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。
第四十條 格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無(wú)效。
第九十三條 當事人協(xié)商一致，可以解除合同。
當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權人可以解除合同。
第九十四條 有下列情形之一的，當事人可以解除合同：
（二）在履行期限屆滿(mǎn)之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；
（三）當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內仍未履行；
（四）當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現合同目的；
（五）法律規定的其他情形。
第九十六條 當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時(shí)解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。
法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。
《最高院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》
第九條 出賣(mài)人訂立商品房買(mǎi)賣(mài)合同時(shí)，具有下列情形之一，導致合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)、解除的，買(mǎi)受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣(mài)人承擔不超過(guò)已付購房款一倍的賠償責任：
（一）故意隱瞞沒(méi)有取得商品房預售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預售許可證明；
《中華人民共和國民事訴訟法》
第六十四條 當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。
當事人及其訴訟代理人因客觀(guān)原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。
人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀(guān)地審查核實(shí)證據。
第一百一十九條 起訴必須符合下列條件：
（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；
（二）有明確的被告；
（三）有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由；
（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。
<最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋>
第九十條 當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據的事實(shí)，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。
在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實(shí)主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。
第九十一條 人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規定的除外：
（一）主張法律關(guān)系存在的當事人，應當對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實(shí)承擔舉證證明責任；
（二）主張法律關(guān)系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關(guān)系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實(shí)承擔舉證證明責任。
第九十二條 一方當事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書(shū)面材料中，對于己不利的事實(shí)明確表示承認的，另一方當事人無(wú)需舉證證明。
對于涉及身份關(guān)系、國家利益、社會(huì )公共利益等應當由人民法院依職權調查的事實(shí)，不適用前款自認的規定。
自認的事實(shí)與查明的事實(shí)不符的，人民法院不予確認。
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》（2001）
第二條 當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據的事實(shí)有責任提供證據加以證明。
沒(méi)有證據或者證據不足以證明當事人的事實(shí)主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。
第三條 在訴訟過(guò)程中，一方當事人陳述的于己不利的事實(shí)，或者對于己不利的事實(shí)明確表示承認的，另一方當事人無(wú)需舉證證明。在證據交換、詢(xún)問(wèn)、調查過(guò)程中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書(shū)面材料中，當事人明確承認于己不利的事實(shí)的，適用前款規定。
第五條 在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實(shí)承擔舉證責任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷(xiāo)的一方當事人對引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔舉證責任。
對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務(wù)的當事人承擔舉證責任。
對代理權發(fā)生爭議的，由主張有代理權一方當事人承擔舉證責任。
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》（2019修正）
第三十一條 當事人申請鑒定，應當在人民法院指定期間內提出，并預交鑒定費用。逾期不提出申請或者不預交鑒定費用的，視為放棄申請。
對需要鑒定的待證事實(shí)負有舉證責任的當事人，在人民法院指定期間內無(wú)正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用，或者拒不提供相關(guān)材料，致使待證事實(shí)無(wú)法查明的，應當承擔舉證不能的法律后果。
第八十五條 人民法院應當以證據能夠證明的案件事實(shí)為根據依法作出裁判。
審判人員應當依照法定程序，全面、客觀(guān)地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據有無(wú)證明力和證明力大小獨立進(jìn)行判斷，并公開(kāi)判斷的理由和結果。
《訴訟費用交納辦法》
第二十九條 訴訟費用由敗訴方負擔，勝訴方自愿承擔的除外。
部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數額。
共同訴訟當事人敗訴的，人民法院根據其對訴訟標的的利害關(guān)系，決定當事人各自負擔的訴訟費用數額。
07 附參考書(shū)目
1、梁慧星著(zhù)：《裁判的方法》（第3版），法律出版社2017年版。
2、楊立新著(zhù)：《民事裁判方法》，法律出版社2008年版。
3、鄒碧華著(zhù)：《要件審理九步法》，法律出版社2010年版。
4、王澤鑒著(zhù)：《民法思維：請求權基礎理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版。
5、沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年，第316～317頁(yè)。
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原標題： 雅居樂(lè )法務(wù)原創(chuàng )|民事訴訟案件中的“攻守判之道”——以房產(chǎn)糾紛為例
