雅居樂(lè )集團法務(wù)部 作者：鄭爭元/周軍
來(lái)源：雅居樂(lè )集團法務(wù)部（ID：Agile_Legal）
【案情簡(jiǎn)介】
陳某購買(mǎi)A公司投資開(kāi)發(fā)的新建商品房一套（下稱(chēng)“案涉商品房”），案涉商品房所在地的政府于2014年4月21日頒發(fā)案涉商品房《商品房產(chǎn)權權屬證明書(shū)》，將不動(dòng)產(chǎn)物權初始登記在A(yíng)公司名下。陳某于2014年6月與A公司簽訂《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》，隨后并辦理了商品房銷(xiāo)售合同備案、網(wǎng)上簽約相關(guān)手續，合同約定的成交總房?jì)r(jià)款人民幣2310770元（現售），分期付款，簽訂合同當日支付首期30%房?jì)r(jià)款693231元，90日內支付第二期20%房?jì)r(jià)款462154元，120日內支付第三期20%房?jì)r(jià)款462154元，180日內支付第四期30%房?jì)r(jià)款693231元。買(mǎi)受人逾期付款超過(guò)90日后，而經(jīng)出賣(mài)人同意繼續履行合同的，買(mǎi)受人按同期中國人民銀行公布的金融機構貸款基準利率上浮10%、每日計算違約金給到出賣(mài)人。陳某支付了首期30%房?jì)r(jià)款，但是其余三期房?jì)r(jià)款到期后均沒(méi)有支付，A公司遂訴至A法院主張前述合同權利。A法院判決陳某于判決生效之日起七日內應向A公司支付房?jì)r(jià)款1617539元、支付逾期付款違約金。在判決生效后，A公司向A法院申請強制執行。但是因陳某存在拖欠銀行貸款等其他債務(wù)，故案涉商品房被B法院實(shí)施了首次查封，A法院輪候查封了案涉商品房。后B法院作為負責資產(chǎn)處置的法院，在2018年12月26日通過(guò)網(wǎng)絡(luò )司法拍賣(mài)平臺進(jìn)行處置，案涉商品房經(jīng)拍賣(mài)最終以3399536元成交。
B法院在拍賣(mài)時(shí)，案涉商品房的不動(dòng)產(chǎn)物權仍然是登記在A(yíng)公司名下，但已辦理商品房銷(xiāo)售合同備案和網(wǎng)上簽約相關(guān)手續。而在B法院拍賣(mài)時(shí)，A公司已經(jīng)獲得上述判令陳某支付欠付的房?jì)r(jià)款及逾期付款違約金的生效判決?，FA公司欲申請執行異議，以最大限度保障、維護自身合法權益。
【爭議焦點(diǎn)】
一、B法院拍賣(mài)案涉商品房的行為，是否侵犯了A公司的合法權益？
二、A公司是否可主張對案涉商品房拍賣(mài)所得價(jià)款優(yōu)先分配權利？
【分析意見(jiàn)】
B法院網(wǎng)絡(luò )司法拍賣(mài)案涉商品房的行為，是否侵犯了A公司的合法權益？
一
1、法院應當并且只能處置被執行人的財產(chǎn)，司法拍賣(mài)時(shí)案涉商品房的物權由A公司享有，不是被執行人陳某的財產(chǎn)。依據不動(dòng)產(chǎn)所在地政府2014年4月21日頒發(fā)的《商品房產(chǎn)權權屬證明書(shū)》，記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的案涉商品房在被拍賣(mài)時(shí)“不動(dòng)產(chǎn)物權”登記權屬人是A公司，除該項不動(dòng)產(chǎn)權登記外，案涉房屋在拍賣(mài)之前并無(wú)任何物權轉移登記記錄?！段餀喾ā返谑臈l規定：“不動(dòng)產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力”，案涉商品房只是辦理了商品房銷(xiāo)售合同備案，并未進(jìn)行物權轉移登記。商品房銷(xiāo)售合同備案是行政管理機關(guān)對合同的管理措施，是政府為了防止一房多賣(mài)、保障購房者的合法權益而設置的，但是其并不發(fā)生物權的法律效力，其法律效力不同于《物權法》規定的登記，銷(xiāo)售合同備案不能產(chǎn)生物權的設立或變動(dòng)的法律效力，不影響、不轉移A公司依法登記享有的“不動(dòng)產(chǎn)物權”。根據《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》第二十五條“對案外人的異議，人民法院應當按照下列標準判斷其是否系權利人：（一）已登記的不動(dòng)產(chǎn)，按照不動(dòng)產(chǎn)登記簿判斷；……?！笨勺鳛榉梢罁C明案涉商品房的“不動(dòng)產(chǎn)物權”在被司法拍賣(mài)時(shí)不屬于陳某，而應屬于A(yíng)公司。
2、法院資產(chǎn)處置、司法拍賣(mài)有誤，在房屋過(guò)戶(hù)轉移登記之前，買(mǎi)受人享有的是債權請求權：在房屋符合過(guò)戶(hù)轉移登記條件后，買(mǎi)受人才有權利按銷(xiāo)售合同約定的條件獲得購買(mǎi)房屋的所有權（即“不動(dòng)產(chǎn)物權”），須通過(guò)登記依法才能取得“不動(dòng)產(chǎn)物權”。即被執行人陳某只對案涉商品房享有債權，應該按照債權進(jìn)行處置，而不能按“不動(dòng)產(chǎn)物權”進(jìn)行處置。
3、被拍賣(mài)的案涉商品房經(jīng)法律程序、生效判決確認被執行人陳某只支付了案涉房屋總房?jì)r(jià)款的30%，有70%房?jì)r(jià)款并未支付給A公司。因此被執行人陳某對案涉房屋不享有完整的財產(chǎn)權益，而只享有相應的合同債權。負責執行、處置的B法院可以拍賣(mài)的，其實(shí)并非“不動(dòng)產(chǎn)物權”，依法只應該是被執行人陳某對案涉房屋享有的相應“合同債權”。因此B法院拍賣(mài)財產(chǎn)的文字說(shuō)明中將商品房買(mǎi)賣(mài) “合同債權”錯誤地認為是房地產(chǎn)“不動(dòng)產(chǎn)物權”是嚴重失實(shí)的，已侵犯了A公司的合法財產(chǎn)權益。根據《最高人民法院關(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò )司法拍賣(mài)若干問(wèn)題的規定》第三十一條，“由于拍賣(mài)財產(chǎn)的文字說(shuō)明、視頻或者照片展示以及瑕疵說(shuō)明嚴重失實(shí)，致使買(mǎi)受人產(chǎn)生重大誤解，購買(mǎi)目的無(wú)法實(shí)現的，當事人、利害關(guān)系人提出異議請求撤銷(xiāo)網(wǎng)絡(luò )司法拍賣(mài)的，法院應當支持。但拍賣(mài)時(shí)的技術(shù)水平不能發(fā)現或者已經(jīng)就相關(guān)瑕疵以及責任承擔予以公示說(shuō)明的除外?！?A公司作為利害關(guān)系人，依法有權提出執行異議，請求撤銷(xiāo)該網(wǎng)絡(luò )司法拍賣(mài)。
4、根據《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》第二十九條“金錢(qián)債權執行中,買(mǎi)受人對登記在被執行的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書(shū)面買(mǎi)賣(mài)合同；（二）所購商品房系用于居住且買(mǎi)受人名下無(wú)其他用于居住的房屋；（三）已支付的價(jià)款超過(guò)合同約定總價(jià)款的百分之五十。 ”按照此條規定推斷立法機關(guān)原意，如果所購商品房、已支付的價(jià)款沒(méi)超過(guò)合同約定總價(jià)款的百分之五十是不能作為買(mǎi)受人的財產(chǎn)權利的，作為登記權利人的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)能夠依法排除執行。
5、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規定》第十九條規定“被執行人購買(mǎi)需要辦理過(guò)戶(hù)登記的第三人的財產(chǎn)，已經(jīng)支付部分或者全部?jì)r(jià)款并實(shí)際占有該財產(chǎn)，雖未辦理產(chǎn)權過(guò)戶(hù)登記手續，但申請執行人已向第三人支付剩余價(jià)款或者第三人同意剩余價(jià)款從該財產(chǎn)變價(jià)款中優(yōu)先支付的，人民法院可以查封、扣押、凍結?！?按照此條規定推斷，開(kāi)發(fā)商的救濟辦法除了提出請求撤銷(xiāo)該網(wǎng)絡(luò )司法拍賣(mài)的執行異議，還可以在接到法院查封裁定后提出解除查封的執行異議。理由是在開(kāi)發(fā)商是權利人且未得到剩余價(jià)款、第三人沒(méi)有對開(kāi)發(fā)商承諾剩余價(jià)款從該財產(chǎn)變價(jià)款中優(yōu)先支付的情況下，不可查封。
綜上，B法院處置的案涉商品房在被司法拍賣(mài)時(shí)尚未辦理不動(dòng)產(chǎn)權轉移登記，物權仍為A公司所有，并非被執行人陳某的“不動(dòng)產(chǎn)物權”財產(chǎn)，B法院若在不能保證A公司合法權益的情況下拍賣(mài)上述房屋，則涉嫌違法侵犯了A公司的合法權益。
二
A公司是否可主張對案涉商品房拍賣(mài)所得價(jià)款優(yōu)先分配權利？
考慮到A公司目標也可以是實(shí)現合同債權、追回房?jì)r(jià)款即可，退而求其次，如果A公司不提出請求撤銷(xiāo)該網(wǎng)絡(luò )司法拍賣(mài)的執行異議，不提出解除查封的執行異議，轉而尋求實(shí)現合同債權。則應當主張對案涉商品房拍賣(mài)所得價(jià)款優(yōu)先分配、優(yōu)先清償上述債權，否則若以普通債權參與分配則權益必然會(huì )受損。A公司主張對案涉商品房拍賣(mài)所得價(jià)款優(yōu)先分配、優(yōu)先清償A公司的上述債權，是否有法律上的依據？若法院執行分配時(shí)沒(méi)有將A公司的上述債權優(yōu)先清償、從案涉商品房拍賣(mài)所得價(jià)款優(yōu)先分配，A公司再提出執行異議，是否可以獲得支持？筆者通過(guò)檢索發(fā)現以下相關(guān)的法律依據（包括司法解釋、高級法院指導意見(jiàn)）后認為，A公司優(yōu)先分配的主張應得到支持：
01
《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》
第二十九條“金錢(qián)債權執行中，買(mǎi)受人對登記在被執行的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書(shū)面買(mǎi)賣(mài)合同；（二）所購商品房系用于居住且買(mǎi)受人名下無(wú)其他用于居住的房屋；（三）已支付的價(jià)款超過(guò)合同約定總價(jià)款的百分之五十?！?/p>
此條司法解釋?zhuān)m然是針對買(mǎi)受人提出執行異議的處理，但從條款內容推斷，亦可理解為：如果已支付的價(jià)款沒(méi)有超過(guò)合同約定總價(jià)款的百分之五十，則法院不應執行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)名下的商品房。
02
《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規定》
第十八條：被執行人購買(mǎi)第三人的財產(chǎn)，已經(jīng)支付部分價(jià)款并實(shí)際占有該財產(chǎn)，但第三人依合同約定保留所有權，申請執行人已向第三人支付剩余價(jià)款或者第三人書(shū)面同意剩余價(jià)款從該財產(chǎn)變價(jià)款中優(yōu)先支付的，人民法院可以查封、扣押、凍結。
第三人依法解除合同的，人民法院應當準許，已經(jīng)采取的查封、扣押、凍結措施應當解除，但人民法院可以依據申請執行人的申請，執行被執行人因支付價(jià)款而形成的對該第三人的債權。
第十九條：被執行人購買(mǎi)需要辦理過(guò)戶(hù)登記的第三人的財產(chǎn)，已經(jīng)支付部分或者全部?jì)r(jià)款并實(shí)際占有該財產(chǎn)，雖未辦理產(chǎn)權過(guò)戶(hù)登記手續，但申請執行人已向第三人支付剩余價(jià)款或者第三人同意剩余價(jià)款從該財產(chǎn)變價(jià)款中優(yōu)先支付的，人民法院可以查封、扣押、凍結。
此條司法解釋?zhuān)轻槍κ欠窨梢圆榉?、扣押、凍結的規定，對非被執行人名下的財產(chǎn)，如果連查封、扣押、凍結都不允許，擅自處置就更是法律禁止的情形。第十九條明確，只有在被執行人實(shí)際占有該財產(chǎn)且申請執行人已經(jīng)向第三人支付了剩余價(jià)款或者第三人同意剩余價(jià)款從該財產(chǎn)變價(jià)款中優(yōu)先支付的，才可以查封、扣押、凍結。在本期案例中，陳某沒(méi)有實(shí)際占有案涉房屋，申請執行人也沒(méi)有向第三人（A公司）支付剩余價(jià)款，第三人（A公司）尚未同意法院處置、將剩余價(jià)款從該財產(chǎn)變價(jià)款中優(yōu)先支付，B法院查封已違反最高法院的上述規定。也可證明，其實(shí)執行法院應在查封前就做好依法保障第三人（A公司）對案涉商品房拍賣(mài)所得價(jià)款優(yōu)先分配權利的措施（讓申請執行人向A公司支付剩余價(jià)款，或者取得A公司的同意并向A公司承諾從該財產(chǎn)變價(jià)款中優(yōu)先支付剩余價(jià)款）。
03
《吉林省高級人民法院關(guān)于審理執行異議之訴案件若干疑難問(wèn)題的解答（二）》
“問(wèn)題十九：金錢(qián)債權執行中，申請執行人對被執行人向房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)購買(mǎi)但未辦理登記的商品房請求實(shí)施執行，而房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)作為出賣(mài)人就案涉商品房提出權屬主張的，人民法院該如何處理？
答：金錢(qián)債權執行中，申請執行人請求對被執行人向房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)購買(mǎi)但尚未辦理登記的商品房實(shí)施執行，而房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)作為出賣(mài)人就案涉商品房提出權屬主張，同時(shí)滿(mǎn)足以下條件的，對申請執行人繼續執行的請求，人民法院應當支持：
（一）被執行人與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)之間就案涉商品房已經(jīng)形成了合法有效的商品房買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系；
（二）被執行人已經(jīng)合法占有了案涉商品房，或者被執行人已經(jīng)辦理了合法有效的所有權預告登記、合同備案登記、合同網(wǎng)簽登記等情形之一的；
（三）被執行人已經(jīng)支付了全部?jì)r(jià)款，或者被執行人按照合同約定僅支付了部分價(jià)款但房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)同意剩余價(jià)款從變價(jià)款中優(yōu)先向其支付?！?/p>
“問(wèn)題二十：金錢(qián)債權執行中，申請執行人請求對被執行人購買(mǎi)但尚未辦理轉移登記的不動(dòng)產(chǎn)實(shí)施執行，而出賣(mài)人作為權利登記人就案涉不動(dòng)產(chǎn)提出權屬主張的，人民法院該如何處理？
答：金錢(qián)債權執行中，申請執行人請求對被執行人購買(mǎi)但尚未辦理轉移登記的不動(dòng)產(chǎn)實(shí)施執行，而出賣(mài)人作為權利登記人就案涉不動(dòng)產(chǎn)提出權屬主張，同時(shí)滿(mǎn)足以下條件的，對申請執行人繼續執行的請求，人民法院應當支持：
（一）被執行人與出賣(mài)人之間就案涉不動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)形成了合法有效的不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系；
（二）被執行人已經(jīng)合法占有案涉不動(dòng)產(chǎn)，或者被執行人已經(jīng)就案涉不動(dòng)產(chǎn)辦理了有效的所有權預告登記；
（三）被執行人已經(jīng)支付了全部?jì)r(jià)款，或者被執行人按照合同約定僅支付了部分價(jià)款但出賣(mài)人同意剩余價(jià)款從變價(jià)款中優(yōu)先向其支付?！?br/>
這份發(fā)布于2019年1月3日的高院指導意見(jiàn)，明確如果對被執行人購買(mǎi)但尚未辦理轉移登記的不動(dòng)產(chǎn)實(shí)施執行，除了審查不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同的合法有效性外，還要求被執行人已經(jīng)合法占有了案涉商品房或者被執行人已經(jīng)辦理了合法有效的所有權預告登記，并且需同時(shí)滿(mǎn)足“被執行人已經(jīng)支付了全部?jì)r(jià)款，或者被執行人按照合同約定僅支付了部分價(jià)款但房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)（出賣(mài)人）同意剩余價(jià)款從變價(jià)款中優(yōu)先向其支付”的條件。
這份高院司法指導意見(jiàn)，與本案的情況一樣，筆者認為可以作為裁判的參考。但筆者并不認同將“所有權預告登記、合同備案登記、合同網(wǎng)簽登記等”作為條件之一的做法，因為“所有權預告登記、合同備案登記、合同網(wǎng)簽登記等”并不是《物權法》規定的“登記”類(lèi)別，只是政府一種行政管理措施，不能產(chǎn)生物權的設立或變動(dòng)的法律效力，不影響、不轉移依法登記享有的“不動(dòng)產(chǎn)物權”。
04
黑龍江省高級人民法院民一庭2011年11月22日發(fā)布的《黑龍江省高級人民法院關(guān)于審理執行異議之訴案件若干問(wèn)題的解答》
“十、哪些情形下，可以判決許可強制執行特定執行標的？
審理中確認存在以下情形，可以判決許可強制執行特定標的：
（一）案外人雖為所有權人，但案外人以爭議財產(chǎn)為被執行人提供擔保、案外人的財產(chǎn)已經(jīng)添附于被執行的不動(dòng)產(chǎn)且無(wú)法分割的；
（二）案外人向被執行人轉讓財產(chǎn)，雖然動(dòng)產(chǎn)未轉移占有、不動(dòng)產(chǎn)未辦理變更登記，但申請執行人已向案外人支付剩余價(jià)款，或者案外人同意剩余價(jià)款從該財產(chǎn)變價(jià)款中優(yōu)先支付的；
（三）案外人對被執行人僅享有普通債權的；
（四）案外人對執行標的僅享有交付請求權的，但是符合本解答第九條第八項、第九項規定的情形除外；
（五）案外人對執行標的享有租賃權的，但是因強制執行可能影響租賃權行使的除外；
（六）其他強制執行不影響案外人實(shí)體權利的情形?！?/p>
這份高院司法指導意見(jiàn)，明確在“案外人向被執行人轉讓財產(chǎn)，雖然動(dòng)產(chǎn)未轉移占有、不動(dòng)產(chǎn)未辦理變更登記”的情況下，除非“申請執行人已向案外人支付剩余價(jià)款，或者案外人同意剩余價(jià)款從該財產(chǎn)變價(jià)款中優(yōu)先支付”，否則不可強制執行特定執行標的，筆者認為可以作為本案裁判的參考。
05
《關(guān)于執行查控時(shí)財產(chǎn)權屬判斷規則及案外人異議審查中權利（利益）沖突規則若干問(wèn)題的意見(jiàn)》北京市法院執行局局長(cháng)座談會(huì )（第九次會(huì )議）紀要
一、執行查控時(shí)的財產(chǎn)權屬判斷規則
1、民事執行中，人民法院可以查封、扣押、凍結被執行人占有的一般動(dòng)產(chǎn)、登記在被執行人名下的不動(dòng)產(chǎn)、特定動(dòng)產(chǎn)及其他財產(chǎn)權，以及數據、網(wǎng)絡(luò )虛擬財產(chǎn)等非以占有或登記作為權利外觀(guān)但依據法律、司法解釋的規定屬于被執行人的財產(chǎn)。
人民法院不得查封、扣押、凍結屬于第三人的財產(chǎn)，但本紀要另有規定的除外。
6、執行查控時(shí)對財產(chǎn)的權屬，人民法院按照下列標準進(jìn)行判斷：
（1）已登記的不動(dòng)產(chǎn)，按照不動(dòng)產(chǎn)登記簿判斷；未登記的建筑物、構筑物及其附屬設施，按照土地使用權登記簿、建設工程規劃許可、施工許可等相關(guān)證據判斷。
有明確、具體的線(xiàn)索表明被執行人可能對第三人享有到期或未到期債權的，人民法院可以依法向該第三人發(fā)出凍結裁定及履行到期債務(wù)通知書(shū)。
11、被執行人購買(mǎi)需要辦理過(guò)戶(hù)登記的第三人的不動(dòng)產(chǎn)、特定動(dòng)產(chǎn)及其他財產(chǎn)權，已經(jīng)支付全部?jì)r(jià)款并實(shí)際占有，尚未辦理產(chǎn)權過(guò)戶(hù)登記手續的，人民法院可以預查封、扣押、凍結。預查封、扣押、凍結期間，買(mǎi)賣(mài)合同依法解除的，人民法院應當解除預查封、扣押、凍結，但可以執行被執行人因該合同法律關(guān)系形成的對該第三人的債權。
被執行人購買(mǎi)需要辦理過(guò)戶(hù)登記的第三人的不動(dòng)產(chǎn)、特定動(dòng)產(chǎn)及其他財產(chǎn)權，已經(jīng)支付部分價(jià)款并實(shí)際占有，被執行人或申請執行人已向第三人支付剩余價(jià)款，或者第三人同意從該財產(chǎn)變價(jià)款中優(yōu)先支付剩余價(jià)款的，人民法院可以查封、扣押、凍結。
預查封期間，在產(chǎn)權未過(guò)戶(hù)登記到被執行人名下之前，人民法院不得對該財產(chǎn)進(jìn)行處置，但第三人同意處置的除外。
被執行人購買(mǎi)需要辦理過(guò)戶(hù)登記的第三人的不動(dòng)產(chǎn)、特定動(dòng)產(chǎn)及其他財產(chǎn)權，不符合前兩款規定的條件的，人民法院不得查封、扣押、凍結，也不得預查封、扣押、凍結，但可以執行被執行人因該合同法律關(guān)系取得的相關(guān)財產(chǎn)。
二、違反執行查控時(shí)財產(chǎn)權屬判斷規則的救濟
14、人民法院違反本紀要第1條確定的財產(chǎn)權屬判斷規則查封、扣押、凍結第三人財產(chǎn)，第三人提出執行異議的，依照民事訴訟法第二百二十五條規定進(jìn)行審查。
這份高院司法指導意見(jiàn)，明確如果被執行人購買(mǎi)需要辦理過(guò)戶(hù)登記的第三人的不動(dòng)產(chǎn)，已經(jīng)支付部分價(jià)款并實(shí)際占有，被執行人或申請執行人已向第三人支付剩余價(jià)款，或者第三人同意從該財產(chǎn)變價(jià)款中優(yōu)先支付剩余價(jià)款的，人民法院才可以查封、扣押、凍結。預查封期間，在產(chǎn)權未過(guò)戶(hù)登記到被執行人名下之前，人民法院不得對該財產(chǎn)進(jìn)行處置，但第三人同意處置的除外。筆者認為可以作為本案裁判的參考。
06
《江蘇省高級人民法院執行異議及執行異議之訴案件審理指南（二）》
3、審查案外人執行異議之訴中主張的民事權益是否具有實(shí)體法上的依據，并根據下列情形予以認定：（1）案外人主張所有權的，應當依照《物權法》及其司法解釋的相關(guān)規定予以審理認定；……。
6、審查案外人權益與申請執行人申請執行的權益的保護順位。同一執行標的物上存在不同性質(zhì)的權利且發(fā)生沖突時(shí)，除法律和司法解釋另有規定外，應當根據下列原則處理：
（1）堅持法定優(yōu)先權優(yōu)先于物權；
（2）物權優(yōu)先于債權；
（3）法律規定的特殊債權優(yōu)先于普通債權；
（4）普通債權平等保護原則。
13、執行法院對被執行人向案外人購買(mǎi)且已支付全部或部分價(jià)款的不動(dòng)產(chǎn)采取查封或其他執行措施，案外人提出執行異議，請求解除查封或排除執行的，根據下列情形處理：
（1）申請執行人愿意支付剩余價(jià)款或者同意從不動(dòng)產(chǎn)變價(jià)款中優(yōu)先支付剩余價(jià)款的，應駁回其異議申請；案外人因此提起執行異議之訴的，駁回其訴訟請求。案外人同時(shí)提出的解除或撤銷(xiāo)合同請求，不予支持。
（2）被執行人購買(mǎi)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)的不動(dòng)產(chǎn)，已通過(guò)銀行按揭貸款支付購房款，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)作為案外人以其為被執行人的按揭貸款提供反擔?；螂A段性擔保為由，提出執行異議以及執行異議之訴，請求解除查封或停止執行的，不予支持。案外人同時(shí)提出解除或撤銷(xiāo)合同請求的，不予支持。但案外人已為被執行人償還的按揭貸款部分，可從該房屋變價(jià)款中優(yōu)先支付?！?/p>
這份高院司法指導意見(jiàn)，明確了審查案外人權益與申請執行人申請執行的權益的保護順位時(shí)“物權優(yōu)先于債權”原則，而對于“案外人主張所有權的，應當依照《物權法》及其司法解釋的相關(guān)規定予以審理認定”，同時(shí)明確了“執行法院對被執行人向案外人購買(mǎi)且已支付全部或部分價(jià)款的不動(dòng)產(chǎn)采取查封或其他執行措施，案外人提出執行異議”時(shí)，案外人（房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)）已為被執行人償還的按揭貸款部分，可從該房屋變價(jià)款中優(yōu)先支付?？梢宰鳛楸景覆门械膮⒖?。
07
《廣東高院執行裁決要點(diǎn)摘編（2019年第1期·合第9期）》
8、執行案件的當事人和相關(guān)債權人對人民法院制作的財產(chǎn)分配方案有異議的，享有依法提起分配方案異議之訴的救濟權利，但該種訴訟救濟僅限于在財產(chǎn)分配方案中存在的實(shí)體民事權利爭議，如債權是否成立、債權是否履行、優(yōu)先權是否存在、分配順位等。如當事人和相關(guān)債權人對執行財產(chǎn)分配中存在的是否適用財產(chǎn)分配程序、申請參與分配的債權人是否適格、債權人申請是否符合期限規定等程序性權利爭議有異議的，應當根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十五條的規定向人民法院提出執行行為異議，由人民法院按照執行異議、復議程序進(jìn)行審查處理?！?018）粵執復364號，合議庭：楊明哲、李焱輝、張磊
10、在判斷利害關(guān)系人是否有權依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條向執行法院提出異議這一問(wèn)題時(shí)，既應審查其對執行標的主張的權利性質(zhì)是否為實(shí)體權利，還應審查其主張的實(shí)體權利能否足以阻卻執行標的轉讓或交付。若利害關(guān)系人不能證明其對執行標的享有所有權等可以阻卻執行標的轉讓、交付的實(shí)體權利，執行法院應適用《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十五條對其異議進(jìn)行審查?！?018）粵執復370號，合議庭：楊明哲、李焱輝、張磊”
廣東高院，未檢索到本案相關(guān)司法指導意見(jiàn)，但從檢索到的《廣東高院執行裁決要點(diǎn)摘編》中可確認，A公司如果對法院制作的財產(chǎn)分配方案有異議的，享有依法提起分配方案異議之訴的救濟權利，就優(yōu)先權是否存在、分配順位提出意見(jiàn)，明確了此種執行異議之訴相關(guān)法律適用依據。筆者并建議廣東高級法院制訂針對此類(lèi)執行異議及執行異議之訴審理的相關(guān)指導意見(jiàn)，統一規范司法實(shí)務(wù)操作。
【應對思路】
房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)如何應對本期案例所述情況，分析總結應對思路如下：
由于全國各地法院在實(shí)務(wù)操作中，對于法院能否拍賣(mài)類(lèi)似案例中“產(chǎn)權未過(guò)戶(hù)登記到被執行人名下”的商品房做法不一，建議首先要了解清楚當地法院實(shí)務(wù)操作情況。
一
對于像北京市高級法院那樣，已經(jīng)明確了“預查封期間，在產(chǎn)權未過(guò)戶(hù)登記到被執行人名下之前，人民法院不得對該財產(chǎn)進(jìn)行處置”而且嚴格限制查封、扣押、凍結的，如發(fā)生本期案例所述情況，及時(shí)提出執行異議，相信問(wèn)題比較容易得到解決。對于類(lèi)似于案例中的法院那樣，直接予以查封、拍賣(mài)變賣(mài)尚在開(kāi)發(fā)商名下、未過(guò)戶(hù)登記到被執行人名下的新建商品房，則要做好相關(guān)應對預案。建議開(kāi)發(fā)商一旦接到法院查封裁定，立即提出解除查封措施的執行異議。
二
為了避免在此類(lèi)案件處理中，因信息不對稱(chēng)導致被動(dòng)局面，可以在決定起訴未付清房?jì)r(jià)款的買(mǎi)受人前，通過(guò)向按揭貸款的銀行了解情況、向不動(dòng)產(chǎn)登記機構查詢(xún)涉案房屋的抵押查封，盡力全面了解相關(guān)情況。
如果在起訴前發(fā)現涉案的房屋被查封等異常情況，建議及時(shí)起訴解除案涉商品房買(mǎi)賣(mài)合同或者在訴訟過(guò)程中及時(shí)變更訴訟請求為解除商品房買(mǎi)賣(mài)合同，以維護自身的合法權益。而且這種做法是有法律依據的（《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規定》第十八條第二款：第三人依法解除合同的，人民法院應當準許，已經(jīng)采取的查封、扣押、凍結措施應當解除，但人民法院可以依據申請執行人的申請，執行被執行人因支付價(jià)款而形成的對該第三人的債權）。
如果發(fā)生本期案例所述情況，公司意圖只是實(shí)現合同債權，建議積極與負責資產(chǎn)處置的執行法院溝通。
三
如果尚未拍賣(mài)，建議可在拍賣(mài)之前讓法院明確保證債權優(yōu)先受償、拍賣(mài)所得價(jià)款優(yōu)先分配。若不能夠保證債權優(yōu)先受償則及時(shí)對該拍賣(mài)行為提出執行異議，要求中止拍賣(mài)或者撤銷(xiāo)拍賣(mài)。
如果已經(jīng)拍賣(mài)，建議在拍賣(mài)成交后及時(shí)與法院溝通，在制訂執行分配方案時(shí)從該房屋變價(jià)款中優(yōu)先支付剩余的房?jì)r(jià)款債權。假若法院已經(jīng)制訂了執行分配方案且未保障開(kāi)發(fā)商對拍賣(mài)所得價(jià)款優(yōu)先分配權利，則建議提起分配方案執行異議之訴，同時(shí)也可提出撤銷(xiāo)司法拍賣(mài)之訴。
【法條摘錄】
01
《中華人民共和國民事訴訟法》
立法層級：法律
第二百二十五條：當事人、利害關(guān)系人認為執行行為違反法律規定的，可以向負責執行的人民法院提出書(shū)面異議。當事人、利害關(guān)系人提出書(shū)面異議的，人民法院應當自收到書(shū)面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定撤銷(xiāo)或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當事人、利害關(guān)系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議。
第二百二十七條：執行過(guò)程中，案外人對執行標的提出書(shū)面異議的，人民法院應當自收到書(shū)面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無(wú)關(guān)的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。
02
《中華人民共和國物權法》
立法層級：法律
第五條： 物權的種類(lèi)和內容，由法律規定。
第六條： 不動(dòng)產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動(dòng)產(chǎn)物權的設立和轉讓?zhuān)瑧斠勒辗梢幎ń桓丁?/p>
第九條： 不動(dòng)產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規定的除外。
（備注：物權種類(lèi)和內容，必須由法律規定。即沒(méi)有法律規定的物權不是物權，不產(chǎn)生物權的法律效力。此處的“法律”應當作狹義解釋?zhuān)慈珖舜蠡蛘呷珖舜簏h委會(huì )制定或授權制定的法律。本案中，商品房買(mǎi)賣(mài)合同備案不產(chǎn)生物權效力。）
第十條： 不動(dòng)產(chǎn)登記，由不動(dòng)產(chǎn)所在地的登記機構辦理。
國家對不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定。
（備注：此處“法律”應狹義解釋?zhuān)慈珖舜蠡蛘呷珖舜蟪Ｎ瘯?huì )制定或授權制定的法律。）
03
《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》
立法層級：行政法規
第二條： 本條例所稱(chēng)不動(dòng)產(chǎn)登記，是指不動(dòng)產(chǎn)登記機構依法將不動(dòng)產(chǎn)權利歸屬和其他法定事項記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的行為。
本條例所稱(chēng)不動(dòng)產(chǎn)，是指土地、海域以及房屋、林木等定著(zhù)物。
（備注：商品房銷(xiāo)售備案、網(wǎng)簽登記均未記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿，不是法定登記行為。）
第五條： 下列不動(dòng)產(chǎn)權利，依照本條例的規定辦理登記：
（一）集體土地所有權；
（二）房屋等建筑物、構筑物所有權；
（三）森林、林木所有權；
（四）耕地、林地、草地等土地承包經(jīng)營(yíng)權；
（五）建設用地使用權；
（六）宅基地使用權；
（七）海域使用權；
（八）地役權；
（九）抵押權；
（十）法律規定需要登記的其他不動(dòng)產(chǎn)權利。
（備注：本案中，案涉的商品房屬于“不動(dòng)產(chǎn)”，必須依法辦理登記才能產(chǎn)生物權效力。）
第三條： 不動(dòng)產(chǎn)首次登記、變更登記、轉移登記、注銷(xiāo)登記、更正登記、異議登記、預告登記、查封登記等，適用本條例。
（備注：本案中，案涉商品房屬于“不動(dòng)產(chǎn)”，須依法辦理登記才能產(chǎn)生物權效力，而法律規定的登記，是指此條款中的這些登記種類(lèi)，超出這一范圍的登記并不是物權登記，案涉的商品房買(mǎi)賣(mài)合同登記備案不產(chǎn)生法律上的物權效力，而案涉商品房的不動(dòng)產(chǎn)首次登記是登記在A(yíng)公司名下，未辦理轉移至陳某（被執行人）名下的登記手續，依法仍然歸A公司所有。）
04
《廣東省商品房預售管理條例》
立法層級：地方性法規
第二十二條： 預售商品房時(shí)，預售人與預購人應當簽訂書(shū)面的商品房預購銷(xiāo)合同，在該合同簽訂三十日內持該合同到項目所在地房地產(chǎn)交易登記機構辦理登記備案手續；房地產(chǎn)交易登記機構應當自受理之日起二十日內予以登記備案。
（備注：本案中案涉的商品房買(mǎi)賣(mài)合同只是辦理了商品房預售合同的登記備案，這種備案只是一種行政管理行為，依法并不產(chǎn)生物權效力。且其辦事依據法律文件，立法層次是地方性法規，不能產(chǎn)生物權設立、轉移效力。）
05
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》
立法層級：司法解釋
第三百零七條：案外人提起執行異議之訴的，以申請執行人為被告。被執行人反對案外人異議的，被執行人為共同被告；被執行人不反對案外人異議的，可以列被執行人為第三人。
第三百一十一條：案外人或者申請執行人提起執行異議之訴的，案外人應當就其對執行標的享有足以排除強制執行的民事權益承擔舉證證明責任。
第三百一十二條：對案外人提起的執行異議之訴，人民法院經(jīng)審理，按照下列情形分別處理：
（一）案外人就執行標的享有足以排除強制執行的民事權益的，判決不得執行該執行標的；
（二）案外人就執行標的不享有足以排除強制執行的民事權益的，判決駁回訴訟請求。
案外人同時(shí)提出確認其權利的訴訟請求的，人民法院可以在判決中一并作出裁判。
第三百一十四條：對案外人執行異議之訴，人民法院判決不得對執行標的執行的，執行異議裁定失效。
對申請執行人執行異議之訴，人民法院判決準許對該執行標的執行的，執行異議裁定失效，執行法院可以根據申請執行人的申請或者依職權恢復執行。
第三百一十五條：案外人執行異議之訴審理期間，人民法院不得對執行標的進(jìn)行處分。申請執行人請求人民法院繼續執行并提供相應擔保的，人民法院可以準許。
第四百六十四條：根據民事訴訟法第二百二十七條規定，案外人對執行標的提出異議的，應當在該執行標的執行程序終結前提出。
第四百六十五條：案外人對執行標的提出的異議，經(jīng)審查，按照下列情形分別處理：
（一）案外人對執行標的不享有足以排除強制執行的權益的，裁定駁回其異議；
（二）案外人對執行標的享有足以排除強制執行的權益的，裁定中止執行。
駁回案外人執行異議裁定送達案外人之日起十五日內，人民法院不得對執行標的進(jìn)行處分。
06
《商品房預售管理辦法》
立法層級：部委規章
第十條： 商品房預售，開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門(mén)和土地管理部門(mén)辦理登記備案手續。
（備注：本案中，案涉商品房買(mǎi)賣(mài)合同只是依法辦理了商品房銷(xiāo)售合同登記備案手續，這種備案只是一種行政管理行為，依法并不產(chǎn)生物權效力。且其辦事依據的法律文件，立法層級是部委規章，不能產(chǎn)生物權設立、轉移效力。）
注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
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本文由“雅居樂(lè )集團法務(wù)部”投稿資產(chǎn)界，并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權歸原作者所有，未經(jīng)授權，請勿轉載，謝謝！
原標題： 雅居樂(lè )&富元法務(wù)原創(chuàng )|法院賣(mài)掉了被執行人購買(mǎi)但僅支付部分房?jì)r(jià)款的新建商品房，開(kāi)發(fā)商怎么辦？
