我國破產(chǎn)立法中雖未直接采“破產(chǎn)別除權”的概念，但從別除權所具備的權利表征和構成要件來(lái)看，無(wú)疑不在我國破產(chǎn)立法和司法實(shí)踐中廣泛存在。通說(shuō)認為破產(chǎn)別除權從廣義上定義為在破產(chǎn)程序中權利人依法可以行使的各種類(lèi)型的優(yōu)先權，即破產(chǎn)程序中優(yōu)先于普通債權優(yōu)先獲得清償的權利類(lèi)型，包括但不限于進(jìn)入破產(chǎn)程序前已經(jīng)依法設定擔保措施的債權、建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權、其他法律規范賦予“超級優(yōu)先權”的權利類(lèi)型甚至是職工債權、稅收債權等。而在司法實(shí)踐中最為常見(jiàn)也是《企業(yè)破產(chǎn)法》及其司法解釋、破產(chǎn)審判會(huì )議紀要等規范性文件重點(diǎn)規制的破產(chǎn)別除權類(lèi)型是對債務(wù)人特定財產(chǎn)享有擔保物權所對應的債權類(lèi)型，包括在破產(chǎn)程序前已經(jīng)以債務(wù)人財產(chǎn)依法設定抵押、質(zhì)押、留置措施的有擔保債權。因此，本文重點(diǎn)探討的是在破產(chǎn)案件中廣泛存在的擔保別除權的行使規則以及在實(shí)踐中的實(shí)操要點(diǎn)。

本文聚焦有財產(chǎn)擔保的債權在不同破產(chǎn)程序中的行權規則，重點(diǎn)探討在破產(chǎn)重整程序中的權利行使和實(shí)現規則，以及破產(chǎn)擔保別除權與其他類(lèi)型優(yōu)先權之間的比較適用問(wèn)題。

有財產(chǎn)擔保的債權根據債務(wù)人所處的破產(chǎn)程序不同，有不同的行使規則和要求，主要體現在破產(chǎn)清算與和解程序中別除權行使、破產(chǎn)重整程序中的別除權行使和存在程序轉換銜接中的別除權行使。

《企業(yè)破產(chǎn)法》僅規定了在破產(chǎn)重整程序中，有財產(chǎn)擔保的債權暫停行使，有條件的恢復行使。私法領(lǐng)域“法無(wú)明文禁止即可為”，在破產(chǎn)清算、破產(chǎn)和解程序中，有財產(chǎn)擔保的債權并不需要暫停行使，而是可以隨時(shí)要求實(shí)現擔保權。

該觀(guān)點(diǎn)在《全國法院破產(chǎn)審判工作會(huì )議紀要》中得到了最高人民法院的重申，紀要第25條規定“在破產(chǎn)清算和破產(chǎn)和解程序中，對債務(wù)人特定財產(chǎn)享有擔保權的債權人可以隨時(shí)向管理人主張就該特定財產(chǎn)變價(jià)處置行使優(yōu)先受償權，管理人應及時(shí)變價(jià)處置，不得以須經(jīng)債權人會(huì )議決議等為由拒絕。但因單獨處置擔保財產(chǎn)會(huì )降低其他破產(chǎn)財產(chǎn)的價(jià)值而應整體處置的除外?！币虼?，從破產(chǎn)規范性文件規定和人民法院審理破產(chǎn)案件的統一口徑來(lái)看，破產(chǎn)清算、破產(chǎn)和解中的擔保權人要求及時(shí)實(shí)現擔保權的主張應能夠得到支持。

但從筆者從事破產(chǎn)業(yè)務(wù)的經(jīng)驗來(lái)看，該條規定并未在實(shí)踐到得到統一貫徹，存在選擇適用的解釋空間。主要體現在“不得以須經(jīng)債權人會(huì )議決議等為由拒絕”和“但因單獨處置擔保財產(chǎn)會(huì )降低其他破產(chǎn)財產(chǎn)的價(jià)值而應整體處置的除外”的但書(shū)規定。

條文明確羅列不得以須經(jīng)債權人會(huì )議決議為由拒絕權利人要求及時(shí)實(shí)現擔保權的主張，即實(shí)現擔保權無(wú)需經(jīng)過(guò)債權人會(huì )議表決同意，但“等”兜底性的表述增加適用的模糊性，實(shí)踐中管理人往往會(huì )以該案件目前暫時(shí)處于破產(chǎn)清算階段，后期有可能轉入破產(chǎn)重整階段，所以不同意在目前程序中拍賣(mài)、變賣(mài)擔保財產(chǎn)。筆者認為這是不妥的，這是對法律規定的任意解釋和錯誤適用。但書(shū)規定中的單獨處置擔保財產(chǎn)導致其他破產(chǎn)財產(chǎn)價(jià)值降低，是管理人不同意債權人要求及時(shí)實(shí)現擔保權主張的又一理由，缺乏判斷標準。

反觀(guān)法律對管理人以上述理由拒絕債權人要求及時(shí)實(shí)現擔保權，缺乏救濟路徑，債權人往往受制于管理人作出的決定，而不得不在破產(chǎn)財產(chǎn)整體處置后與其他類(lèi)型的債權統一參與分配，給擔保權人造成損失。

筆者認為此種情況下，應將阻卻擔保權及時(shí)實(shí)現的事由成立的證明責任歸于管理人，并基于管理人勤勉盡責的法定要求承擔因此給債權人造成的損失。

1）權利暫停行使

基于重整程序是一個(gè)在債務(wù)人具備重整價(jià)值和重整可行性的基礎上的重整投資人與債權人、債務(wù)人出資人權利博弈與讓渡的綜合性解決方案，在重整程序中保證債務(wù)人財產(chǎn)價(jià)值最大化是重整投資人決策是否參與重整的關(guān)鍵因素。

在破產(chǎn)司法實(shí)踐中，很多債務(wù)人企業(yè)特別是房地產(chǎn)企業(yè)、機器制造業(yè)等重資產(chǎn)企業(yè)，企業(yè)的大部分高價(jià)值的資產(chǎn)都被設定了抵押、質(zhì)押等擔保手續，用于融資再生產(chǎn)。如果進(jìn)入破產(chǎn)重整程序后，不加區別的均可以隨時(shí)由擔保權人實(shí)現擔保權，拍賣(mài)、變賣(mài)擔保物，則可能導致重整程序很快夭折，最終不可挽回的歸于清算注銷(xiāo)。所以破產(chǎn)法律對重整程序中擔保權的實(shí)現予以暫停行使，并有條件的恢復行使，是合理的，因此《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十五條對此作出了規定。問(wèn)題的關(guān)鍵在于有條件的恢復行使的判斷標準要具體明確，杜絕管理人或自行管理的債務(wù)人籍此損害擔保權人的合法權利。

2）恢復行使的程序啟動(dòng)：被動(dòng)恢復與主動(dòng)申請恢復

擔保權暫停行使后可以在滿(mǎn)足條件的情況下恢復行使，主要是通過(guò)兩種方式啟動(dòng)：第一種是擔保權人被動(dòng)得到恢復，即由管理人或自行管理的債務(wù)人對該擔保物是否為本案重整所必需進(jìn)行判斷，如為所必需，則決定不恢復擔保權的行使，如非所必需，則恢復擔保權的行使，拍賣(mài)、變賣(mài)擔保物后用于對應債權的清償?！毒琶駮?huì )議紀要》第112條第1款雖規定該規則，但對于管理人或自行管理人的債務(wù)人的判斷時(shí)間為“及時(shí)”、處置財產(chǎn)的時(shí)間為“及時(shí)”以及沒(méi)有闡述判斷標準等不明確表述，在司法實(shí)踐中有很大的解釋空間，不利于統一操作。

第二種是擔保權人主動(dòng)人民法院申請恢復行使擔保權，依據的理由是《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十五條規定的“擔保物有損壞或者價(jià)值明顯減少的可能，足以危害擔保權人權利的”情形，人民法院收到申請后30日內要審查作出裁定，是否同意恢復行使。人民法院經(jīng)審查，認為不存在上述情形，應裁定不予批準恢復行使；認為存在上述情形，但管理人或者自行管理的債務(wù)人有證據證明擔保物是重整所必需，并且提供與減少價(jià)值相應擔?；蛘哐a償的，應裁定不予批準恢復行使。

對比兩種恢復行使的方式，可以看出不管是被動(dòng)恢復還是主動(dòng)申請恢復，管理人或自行管理的債務(wù)人對該擔保物是否是重整所必需的判斷十分重要，直接關(guān)系著(zhù)擔保權能否恢復行使。相較而言，作為擔保權人，應主動(dòng)行使權利，一旦進(jìn)入破產(chǎn)重整程序，即向人民法院提交要求恢復行使擔保權的申請，爭取主動(dòng)。

3）不予恢復行使的權利保障和救濟路徑

如經(jīng)債權人申請，人民法院裁定駁回了債權人的恢復申請，在權利保障方面，要看法院裁定駁回的理由：如人民法院認為申請根本不符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十五條之規定，債權人無(wú)權要求管理人或自行管理的債務(wù)人提供保證或補償性行為；如人民法院認為申請符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十五條之規定，但管理人或自行管理的債務(wù)人提出該擔保物為重整所必需，拒絕了債權人的申請，則債權人可以要求管理人或自行管理的債務(wù)人提供與減少價(jià)值相應擔?；蛘哐a償，如不提供，債權人可以要求法院準予恢復行使擔保權。

在救濟路徑方面，債權人在收到人民法院駁回裁定之日起10日內，可以向作出該裁定的人民法院申請復議，復議結果為最終結果，并未規定有上訴程序。

4）準予恢復行使的財產(chǎn)處置

人民法院如裁定批準恢復行使擔保權，管理人或自行管理的債務(wù)人無(wú)權再上訴或申請復議，該裁定為生效裁定。管理人或自行管理的債務(wù)人應當自收到裁定書(shū)之日起15日內啟動(dòng)對該擔保物的拍賣(mài)、變賣(mài)，款項支付完變現費用后，用于清償擔保權人的債權，如有結余，納入破產(chǎn)財產(chǎn)用于統一分配。

雖然《企業(yè)破產(chǎn)法》規定了在滿(mǎn)足一定情形下，破產(chǎn)清算、重整、和解程序可以按照一定規則進(jìn)行程序轉換和銜接，但這不應當是管理人在破產(chǎn)清算、和解程序中拒絕擔保權人行使擔保權的理由。

筆者認為人民法院、管理人或自行管理的債務(wù)人對擔保權能否及時(shí)行使的判斷，應置于當前所處的程序類(lèi)型，不應考慮未來(lái)可能的程序轉換問(wèn)題，在人民法院轉換程序的裁定書(shū)尚未下達時(shí)，不得以此為由拒絕擔保權人的權利行使。

有財產(chǎn)擔保的債權一方面債權優(yōu)先受償的范圍以對應特定財產(chǎn)的變現價(jià)值為限，另一方面享有優(yōu)先受償權的債權范圍需要通過(guò)產(chǎn)生債權債務(wù)關(guān)系的合同予以確定。

在破產(chǎn)清算程序中，管理人應對擔保權人的主債權進(jìn)行認定，根據合同約定判定可以享有優(yōu)先受償權的范圍，是否包括利息、違約金、實(shí)現債權的費用等，以區別對待優(yōu)先債權與普通債權；在破產(chǎn)重整與和解程序中，管理人除以主合同約定為判斷依據，還需要結合在重整、和解程序中債權人所作出的或表決同意的債權調整方案。

變現款在支付完變現費用后的款項是否直接全部用于支付擔保債權，存有異議?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條規定了破產(chǎn)債權清償順位，將破產(chǎn)費用和共益債務(wù)列為最先清償的類(lèi)別。需要說(shuō)明的是，破產(chǎn)費用和共益債務(wù)的清償并非債權清償，破產(chǎn)費用和共益債務(wù)屬于法定優(yōu)先費用，依法優(yōu)先受償且隨時(shí)受償，另外，擔保債權也不在該條規定的債權范圍內，擔保債權對應的擔保物變現價(jià)值在《物權法》中已賦予優(yōu)先清償順位，先于第一百一十三條規定的其他債權類(lèi)別清償。但當擔保債權與破產(chǎn)費用和共益債務(wù)同時(shí)存在時(shí)，如何清償的問(wèn)題一直困擾破產(chǎn)理論和實(shí)務(wù)界。深究破產(chǎn)費用和共益債務(wù)產(chǎn)生的根源，筆者同意王欣新教授的觀(guān)點(diǎn)：“在債務(wù)人全部或大部分有效財產(chǎn)都設定擔保措施的情況下，應視為破產(chǎn)程序是為擔保權人的利益而進(jìn)行，其程序成本如破產(chǎn)費用、管理人報酬、共益債務(wù)等是為擔保權人而產(chǎn)生，因此應從擔保物變現款中優(yōu)先支付，在破產(chǎn)各個(gè)程序中均應如此，這并未加重擔保權人的負擔?！北仨毧吹降氖?，該觀(guān)點(diǎn)僅指債務(wù)人的財產(chǎn)全部或大部分都被設定擔保的情形，如果債務(wù)人的財產(chǎn)只有部分設定擔保，再讓擔保權人對全部的破產(chǎn)費用和共益債務(wù)承擔先行清償義務(wù)，明顯不妥，此時(shí)承擔的比例和數額如何確定，是值得再深入探討的話(huà)題。

雖然根據《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條的規定，擔保權人對擔保物變現價(jià)款享有排他的優(yōu)先受償權，但是否就可以完全排除所有其他類(lèi)型債權的優(yōu)先順位，答案應該是否定的。除在上面問(wèn)題中論述的破產(chǎn)費用和共益債務(wù)外，依據其他法律特別規定的“超級優(yōu)先權”類(lèi)型，也要排在擔保權前進(jìn)行清償?！俺墐?yōu)先權”的類(lèi)型多是基于保障生存權、保障特殊行業(yè)中的特定權利而設置，包括但不限于最高人民法院《關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權問(wèn)題的批復》規定的消費購房者權利、建設工程價(jià)款優(yōu)先權、《海商法》規定的船舶優(yōu)先權、《民用航空法》規定的航空器優(yōu)先權、《民辦教育促進(jìn)法》規定的受教育者和教職工的債權、《商業(yè)銀行法》規定的儲戶(hù)存款本息等。

本文就破產(chǎn)程序中的破產(chǎn)抵銷(xiāo)權的行使規則、行使程序和與幾類(lèi)特殊權利受償比較問(wèn)題進(jìn)行了探析，破產(chǎn)別除權的行使一直是破產(chǎn)司法實(shí)踐領(lǐng)域爭議非常大、影響面非常廣的難題，如何順利行使或恢復行使破產(chǎn)別除權，對各方均非常重要。后文我們將探討破產(chǎn)取回權問(wèn)題，涉及一般取回權和特殊取回權的規定、取回的程序以及在種種復雜情況下取回權可否行使、如何行使的問(wèn)題。