金融審判研究院 作者：初明峰、劉磊、王瑞珂
來(lái)源：金融審判研究院（ID：jrspyjy）
裁判概述
借款人向債權人清償舊貸后，抵押人與債權人并未涂銷(xiāo)該舊貸所對應的抵押登記，若債權人在此后又向借款人出借新貸，而抵押人也同意以尚未涂銷(xiāo)的抵押登記所對應的抵押物繼續為新貸提供抵押擔保的，債權人與抵押人無(wú)需將原抵押登記涂銷(xiāo)后再辦理新的抵押登記，法院可直接認定債權人就該抵押物享有抵押權。
案情摘要
1. 2014年4月22日，抵押人張國光與債權人中信銀行簽訂《最高額抵押合同》，以其名下房產(chǎn)對華寧公司向中信銀行在2014年4月22日至2017年4月21日期間的借款本金3327.5萬(wàn)元范圍內提供抵押擔保，雙方于當日辦理了抵押登記。
2. 華寧公司向中信銀行清償完畢上述借款后，張國光與中信銀行并未涂銷(xiāo)該借款所對應的抵押登記。
3. 此后的2015年4月28日，張國光又與中信銀行簽訂《最高額抵押合同》，約定以雙方在2014年4月22日《最高額抵押合同》項下抵押房產(chǎn)對華寧公司向中信銀行在2015年4月28日至2016年4月28日期間的借款本金3993萬(wàn)元范圍內提供抵押擔保。
4. 2015年4月28日至2016年4月28日期間，中信銀行向華寧公司發(fā)放貸款8000萬(wàn)元，但華寧公司在借款期限屆滿(mǎn)后未能按期清償，中信銀行訴至法院要求就上述抵押物實(shí)現抵押權。
5. 一審法院以中信銀行與張國光并未對2015年5月28日《最高額抵押合同》項下抵押財產(chǎn)辦理抵押登記為由，認定中信銀行不享有抵押權；二審法院改判中信銀行享有抵押權。
爭議焦點(diǎn)
張國光是否應對中信銀行主張的案涉債權承擔抵押擔保責任？
法院認為
按照法律規定和辦理抵押登記的一般操作流程，抵押人和抵押權人在就抵押財產(chǎn)再次訂立抵押擔保協(xié)議后，本應到登記機關(guān)先申請辦理涂銷(xiāo)原抵押權登記，然后再申請辦理新的抵押權登記，對抵押物新設立抵押權。
但根據張國光與中信銀行2015年5月28日簽訂的《最高額抵押合同》中有關(guān)抵押物的約定及其附件為2014年4月23日辦理的抵押房產(chǎn)他項權證的事實(shí)，可以認定，雙方當事人采取了變通的方式，于訂立新的最高額抵押合同之后，留用原先辦理的他項權利證書(shū)，并將該他項權利證書(shū)作為合同的附件繼續使用。該變通做法雖與常規做法有所不同，但并不違反《中華人民共和國物權法》第十四條之規定，同時(shí)在一定程度上也簡(jiǎn)化了當事人先辦理涂銷(xiāo)登記然后又辦理設立登記之繁瑣的程序。
因此，根據案涉抵押人與抵押權人先后簽訂《最高額抵押合同》和履行合同及辦理抵押登記的情況，本案實(shí)際是當事人先辦理了抵押登記，然后又簽訂了新的抵押合同，且由于簽訂的是最高額抵押合同，故抵押權設立在先，所擔保債權發(fā)生在后，并不違反相關(guān)法律的禁止性規定。由此，作為抵押人的張國光應按照所簽《最高額抵押合同》的約定，以其各自所有的抵押房產(chǎn)，為華寧公司的案涉8000萬(wàn)元債務(wù)承擔抵押擔保責任。
案例索引
相關(guān)法條
《民法典》
第二百一十四條【原《物權法》第十四條】 不動(dòng)產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力。
《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》
57. 【借新還舊的擔保物權】貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設立的擔保物權也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔保物權尚未進(jìn)行涂銷(xiāo)登記為由，主張對新貸行使擔保物權的，人民法院不予支持，但當事人約定繼續為新貸提供擔保的除外。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔保制度的解釋》
第十六條 主合同當事人協(xié)議以新貸償還舊貸，債權人請求舊貸的擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持；債權人請求新貸的擔保人承擔擔保責任的，按照下列情形處理：
（一）新貸與舊貸的擔保人相同的，人民法院應予支持；
（二）新貸與舊貸的擔保人不同，或者舊貸無(wú)擔保新貸有擔保的，人民法院不予支持，但是債權人有證據證明新貸的擔保人提供擔保時(shí)對以新貸償還舊貸的事實(shí)知道或者應當知道的除外。
主合同當事人協(xié)議以新貸償還舊貸，舊貸的物的擔保人在登記尚未注銷(xiāo)的情形下同意繼續為新貸提供擔保，在訂立新的貸款合同前又以該擔保財產(chǎn)為其他債權人設立擔保物權，其他債權人主張其擔保物權順位優(yōu)先于新貸債權人的，人民法院不予支持。
實(shí)務(wù)分析
借新還舊，是金融機構對存量貸款管理維護中經(jīng)常使用的操作。實(shí)務(wù)操作中存在直接以“借新還舊”為借款用途的操作，也有借款人先借用臨時(shí)資金償還舊貸，舊貸貸款行再行提供同樣金額的貸款給借款人，由借款人償還臨時(shí)資金的情形，即“還舊借新”。這兩種操作從形式上和法律規定上都有嚴格的區分。但，最高院曾有的公開(kāi)判例中，出于保護新貸（或稱(chēng)后貸）新加入擔保人的角度出發(fā)，基于公平追求考量，有幾個(gè)“名為還舊借新，實(shí)為借新還舊”的判決認定。這種行為本質(zhì)性質(zhì)的穿透性認定，有效的維護了后貸新加入擔保人的用途知情權益，遏制了主債權債務(wù)人串通騙保的現象。
本文援引判例和上述分析是從反方向進(jìn)行的思考和推理。本文援引判決雖然沒(méi)有直接認定相關(guān)后貸是否構成“實(shí)質(zhì)意義上的借新還舊”，但其判決結論是建立在“實(shí)質(zhì)上的借新還舊”的內心確信基礎上得出的。
基于九民紀要和民法典擔保解釋的規定，對于借新還舊中，舊貸抵押未涂銷(xiāo)、舊貸抵押人自愿為新貸繼續提供抵押擔保的，原抵押登記的效力繼續。之所以如此規定，是因為這有效的簡(jiǎn)化了銀行借新還舊續貸操作難度且并不對其他債權人造成信賴(lài)利益上的不公平。本文援引的判決觀(guān)點(diǎn)僅供訴訟參考，實(shí)務(wù)操作中建議債權人嚴格按照現行民法典及民法典擔保解釋操作，避免因爭議觀(guān)點(diǎn)造成不必要的風(fēng)險。
此外，筆者認為本案的裁判結果在兩個(gè)地方存有瑕疵：（1）在對新貸數額超過(guò)舊貸數額部分，不應當列入優(yōu)先權擔保范圍；（2）本案抵押人舊貸中擔保的借款本金為3327.5萬(wàn)元，在新貸中擔保的借款本金為3993萬(wàn)元，而法院卻判抵押人對全部的8000萬(wàn)元本金及相應其他費用承擔抵押擔保責任，顯失妥當。一孔之見(jiàn)。
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