不良資產(chǎn)投資觀(guān)察 作者：熊鴿、安曉生
來(lái)源：不良資產(chǎn)投資觀(guān)察（ID：biyuefinance）
關(guān)于擔保保證的基本知識點(diǎn)
在擔保法中，典型的擔保分為物保、人保和金錢(qián)保。在借貸關(guān)系中，除了抵押外，保證人來(lái)進(jìn)行人保，也是一種非常普遍的擔保方式。
保證是指保證人和債權人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為，保證是典型的約定擔保。實(shí)踐中的一些債權方通常會(huì )為了自己債權的安全性，而在一個(gè)債權上設立兩種以上的擔保方式來(lái)進(jìn)行共同擔保。因此保證制度通常和抵押制度結合應用作為共同擔保的一種形式。
保證合同是有名、單務(wù)、無(wú)償、諾成、要式、從合同。根據保證責任的承擔方式可分為一般保證和連帶保證。一般保證是先由主債務(wù)人履行其債務(wù)，只有在對其財產(chǎn)強制執行而無(wú)效果時(shí)才由保證人承擔保證責任。在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就主債務(wù)人的財產(chǎn)依法強制執行無(wú)果前，保證人對債權人可拒絕承擔保證責任。一般保證是一種補充性的保證。連帶責任保證是在主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權人可以請求主債務(wù)人履行債務(wù)，也可以請求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。
如保證人為兩人以上來(lái)進(jìn)行共同保證，保證人之間也可約定內部責任。據此，在共同保證中，又可分為一般按份共同保證、一般連帶共同保證、連帶共同保證。
如上所述，在保證合同中，合同的雙方應為保證人和債權人，而不是保證人和債務(wù)人。債權人（債轉人）作為保證合同當事人的一方，不良資產(chǎn)債權買(mǎi)受人在挑選債權時(shí)應考慮保證的有效性，因此首先需注意的是保證合同中保證人對象的適格和簽訂方式，訂立方式的錯誤和不適格的保證人可能會(huì )因合同違反法律的效力性強制規定而導致保證合同的無(wú)效。
我國法律規定的保證擔保方式旨在保護債權人的利益,但之前的法律對承擔擔保責任的保證人的保護卻不充分。上文提到，保證合同是單務(wù)合同，保證人只負有義務(wù)而沒(méi)有權利，因此《民法典》這次加大了保證人的利益保護也是合情合理的，符合合同雙方利益之間的平衡原則。此次《民法典》主要通過(guò)保證期限，保證方式以及通知方式等方面對保證人的權利進(jìn)行保護，這意味著(zhù)出借人，要對自己的借貸風(fēng)險承擔更大的責任，債轉方要對自己受讓的債權進(jìn)行更嚴格的法律風(fēng)控。
一、在保證期限上，《民法典》第六百九十二條規定債權人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務(wù)履行期限或者與主債務(wù)履行期限同時(shí)屆滿(mǎn)的，視為沒(méi)有約定；沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月。
其實(shí)，我們可以把保證期間理解為債權人找保證人行使權利的一種“障礙”，保證期間是一種不可變期間。保證期間同主債的訴訟時(shí)效一樣都是從主債權履行期間屆滿(mǎn)之日起開(kāi)始起算。債權人要找保證人必須過(guò)“三關(guān)”?！暗谝魂P(guān)”即為保證期間，保證人應在主債履行期屆滿(mǎn)之日后的6個(gè)月之內的保證期間里去向保證人行使權利，對于一般保證來(lái)說(shuō)，債權人應在保證期間內通過(guò)仲裁或者訴訟的方式（不可私立救濟）向債務(wù)人或者是債務(wù)人和保證人主張權利，當人民法院或仲裁機構對主債務(wù)的訴訟作出的判決或者裁決生效之日，才開(kāi)始計算一般保證債務(wù)的訴訟時(shí)效。對于連帶保證來(lái)說(shuō)，債權人需要在保證時(shí)效內單獨向保證人主張過(guò)權利（公立私立救濟都可），保證訴訟時(shí)效才會(huì )開(kāi)始起算，否則，保證人同樣會(huì )免責?！暗诙P(guān)”為保證訴訟時(shí)效，保證的訴訟時(shí)效為可變期間，可中斷可延長(cháng)?！暗谌P(guān)”則為主債的訴訟時(shí)效，債權人找保證人承擔責任還需在主債的訴訟時(shí)效之內，否則保證人同樣也會(huì )免責。法律法規之所以這樣規定，意在督促債權人及時(shí)行使權利，盡早結束權利義務(wù)關(guān)系的不確定狀態(tài)。
作為不良資產(chǎn)的債轉人應在主債務(wù)履行期限屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月內向保證人主張權利，否則將因超過(guò)保證期間而失權，同時(shí)也應注意審核債權有沒(méi)有超過(guò)保證的訴訟時(shí)效和主債的訴訟時(shí)效。同時(shí)要注意一般情況下，保證的訴訟時(shí)效隨著(zhù)主債的訴訟時(shí)效中止而中止，中斷而中斷。例外是在連帶保證中，保證的訴訟時(shí)效不會(huì )隨著(zhù)主債的訴訟時(shí)效中斷而中斷。
二、在保證方式上，《民法典》第六百八十六條規定，保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。
債權受讓方往后需注意合同中是否明確為連帶責任，否則一旦被法院認定是一般保證責任，則在效率上會(huì )大受影響，因為一般情況下一般保證需要對債務(wù)人進(jìn)行訴訟、執行后仍無(wú)法得到清償的清下，方能要求保證人承擔保證責任，無(wú)疑會(huì )拖慢處置的進(jìn)程。
三、在通知方式上，《民法典》第六百九十六條規定債權人轉讓全部或者部分債權，未通知保證人的，該轉讓對保證人不發(fā)生效力。保證人與債權人約定禁止債權轉讓?zhuān)瑐鶛嗳宋唇?jīng)保證人書(shū)面同意轉讓債權的，保證人對受讓人不再承擔保證責任。
債權受讓方應注意在保證合同中是否有禁止債權轉讓的條款，一旦設立了類(lèi)似條款，則債權受讓人則無(wú)法再要求保證人承擔責任。另外一方面還需審核該債權轉讓通知保證人是否到位。那么如何判斷是否到位呢？
參照債轉對于債務(wù)人的通知方式，有效的合同協(xié)議、公告都是通知的方式之一。在具體裁判中，債權人在保證期間內以公告方式向保證人主張權利，應符合三個(gè)前提條件：
1、保證人下落不明；
2、公告的內容需有主張權利的意思表示；
3、公告的媒體應當是國家級或者保證人住所地省級有影響的媒體。
債權人不符合上述條件采取公告方式主張權利的，不產(chǎn)生主張權利的法律效果。
債轉受讓方在挑選優(yōu)質(zhì)的不良資產(chǎn)時(shí)，應對法律中一些傾向性較強的規定產(chǎn)生敏感性，并根據法律及時(shí)調整處置的手段，把握整體的風(fēng)控。
“不良資產(chǎn)投資觀(guān)察”就《民典法》關(guān)于保證的內容采訪(fǎng)了小鷹科技首席法務(wù)汪律師，其表示：“在民商合一的我國，民法典一改以往的保證方式為當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明推定為一般保證，從減輕保證人的保證責任層面上具有一定合理性，尤其在金融借款糾紛中，以往那種無(wú)限擴大保證人的范圍、企業(yè)間互保等現象反而不利于企業(yè)經(jīng)營(yíng)發(fā)展，新的保證制度的變更對金融機構的風(fēng)控平衡提出了新的要求?！?/p>
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