抵押人與債權人訂立不動(dòng)產(chǎn)抵押合同后，因雙方并未及時(shí)辦理抵押登記，抵押權并未有效設立。但抵押人仍應承擔抵押合同項下的違約損害賠償責任，其賠償范圍體現為債務(wù)人不能清償的部分，即債權人有權依據要求抵押人對債務(wù)人不能清償的債務(wù)，以案涉房產(chǎn)折價(jià)或者拍賣(mài)、變賣(mài)時(shí)的價(jià)值為限承擔賠償責任。

1. 上海能源與云南能投簽署《統借統還借款協(xié)議》，其向上海能源共計提供8億元借款，用于上海能源補充運營(yíng)資金。

2. 云南能投委托云能保理與大大置業(yè)簽訂《抵押擔保合同》，大大置業(yè)提供其名下房產(chǎn)為上海能源的上述債務(wù)提供抵押擔保。但因該房產(chǎn)之前設定的其他抵押并未解除，且未征得原抵押權人的同意，本案抵押合同沒(méi)有辦理抵押登記。

3. 上海能源未能按期償還借款，云南能投訴至法院要求上海能源承擔還款責任，并要求大大置業(yè)對此承擔擔保責任。

4. 關(guān)于《抵押擔保合同》的效力問(wèn)題。最高人民法院在二審中認為：“案涉房產(chǎn)未辦理抵押登記并不影響《抵押擔保合同》的效力，并且由于《抵押擔保合同》訂立時(shí)已披露云南能投與云能保理的委托關(guān)系，根據《合同法》402條的規定，《抵押擔保合同》可直接約束云南能投和大大置業(yè)?！?/p>

本院認為，不動(dòng)產(chǎn)抵押合同以設定抵押權為締約目的，辦理抵押登記是抵押人的主要合同義務(wù)。本案并無(wú)證據證明案涉房屋未辦理抵押登記是云南能投原因所致。根據《中華人民共和國合同法》第一百零七條的規定，以及《抵押擔保合同》“第六條抵押物登記”第二款“如因抵押人的原因未能及時(shí)辦妥相關(guān)手續，抵押人應對抵押權人因此遭受的損失承擔賠償責任”的約定，因大大置業(yè)未能履行辦理抵押登記的合同義務(wù)，云南能投請求大大置業(yè)承擔違約賠償責任有法律和合同依據，本院依法予以支持。

《抵押擔保合同》訂立時(shí)，大大置業(yè)、盛懿中心應當預見(jiàn)到，云南能投在合同履行后可以獲得的利益為就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償的權利。因大大置業(yè)、盛懿中心違反主要合同義務(wù)未辦理抵押登記，云南能投就案涉房屋喪失優(yōu)先受償權，其因此所受損失體現為主債權不能被清償的部分。就此部分損失，應當由大大置業(yè)、盛懿中心承擔賠償責任?；凇吨腥A人民共和國合同法》第一百一十三條第一款所確立的履行利益規則和可預見(jiàn)規則的限制，大大置業(yè)、盛懿中心承擔的賠償責任不應當超過(guò)抵押權有效設立情況下其所應當承擔的責任。同時(shí)，參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第五十條“抵押財產(chǎn)的價(jià)值在抵押權實(shí)現時(shí)予以確定”，以及第七十三條“抵押物折價(jià)或者拍賣(mài)、變賣(mài)該抵押物的價(jià)款低于抵押權設定時(shí)約定價(jià)值的，應當按照抵押物實(shí)現的價(jià)值進(jìn)行清償”的規定，大大置業(yè)、盛懿中心應當對上海能源不能清償的本案債務(wù)，以案涉房產(chǎn)折價(jià)或者拍賣(mài)、變賣(mài)時(shí)的價(jià)值為限承擔賠償責任。

《中華人民共和國合同法》

第一百一十三條 當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預見(jiàn)到或者應當預見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。

經(jīng)營(yíng)者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》

第九條 擔保人因無(wú)效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務(wù)人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過(guò)錯的反擔保人承擔賠償責任。

擔保人可以根據承擔賠償責任的事實(shí)對債務(wù)人或者反擔保人另行提起訴訟。

《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》（簡(jiǎn)稱(chēng)《九民紀要》）

60. 【未辦理登記的不動(dòng)產(chǎn)抵押合同的效力】不動(dòng)產(chǎn)抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續，債權人請求抵押人辦理抵押登記手續的，人民法院依法予以支持。因抵押物滅失以及抵押物轉讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人以抵押物的價(jià)值為限承擔責任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過(guò)抵押權有效設立時(shí)抵押人所應當承擔的責任。

實(shí)踐中，如果債權人與抵押人在訂立不動(dòng)產(chǎn)抵押合同后并未進(jìn)行登記，抵押權當然未能設立，但對于債權人如何向抵押人主張權利的問(wèn)題，存有爭議。

在《九民紀要》出臺之前，最高院在（2015）民申字第2354號裁定中采取的是“連帶責任說(shuō)”，即將抵押合同轉化為以抵押物價(jià)值為限的連帶責任保證。

《九民紀要》第60條對“未辦理登記的不動(dòng)產(chǎn)抵押合同的效力”問(wèn)題進(jìn)行了規定，雖然從條文中“因抵押物滅失以及抵押物轉讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人以抵押物的價(jià)值為限承擔責任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過(guò)抵押權有效設立時(shí)抵押人所應當承擔的責任”的規定來(lái)看，好像并不能明確《九民紀要》采取的是“補充責任說(shuō)”，還是“連帶責任說(shuō)”，但從官方釋義書(shū)中的釋義來(lái)看（P364），采取的是“補充責任說(shuō)”。

本文援引最高院案例系《九民紀要》出臺后作出，在裁判思路上與《九民紀要》觀(guān)點(diǎn)相一致，即采“違約責任說(shuō)”。本文援引案例的具體裁判思路是，抵押人仍應以抵押物價(jià)值為限承擔抵押合同項下的違約損害賠償責任，其賠償范圍體現為債務(wù)人不能清償的部分。盡管理論或實(shí)務(wù)中關(guān)于該問(wèn)題的爭論仍未休止，但在《九民紀要》出臺后，本文援引案例中的裁判思路將是實(shí)踐中的主流裁判觀(guān)點(diǎn)，值得關(guān)注。

有觀(guān)點(diǎn)認為，“補充責任說(shuō)”與“連帶責任說(shuō)”的區別不僅在于抵押人的清償順序，還在于，如果采違約責任解釋路徑下的“補充責任說(shuō)”，將導致抵押人在承擔責任后不享有追償權?！毒琶窦o要》并未對該問(wèn)題進(jìn)行明確，那么實(shí)踐案例中又將采取何種裁判觀(guān)點(diǎn)？