明辨律法 作者：鄭宏宇、趙維立
來(lái)源：投融資與訴訟（ID：trzlaw）
在經(jīng)濟結構調整及國有企業(yè)深化改革過(guò)程中，投資并購也是國有企業(yè)經(jīng)常發(fā)生的重要經(jīng)濟行為，在投資并購事項中，程序的合法合規性，也是投資并購活動(dòng)能夠安全、順利進(jìn)行的重要保障。
筆者結合最近承辦的某國有企業(yè)投資并購項目，針對國有企業(yè)在投資并購中應注意的程序合法合規性要點(diǎn)，進(jìn)行簡(jiǎn)要提示。
一、可能發(fā)生的違規行為
（一）國有企業(yè)作為投資方時(shí)
在國有企業(yè)投資并購方面，國有企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理有關(guān)人員違反國家法律法規和企業(yè)內部管理規定，未履行或未正確履行職責致使發(fā)生下列情形造成國有資產(chǎn)損失以及其他嚴重不良后果的，應當追究責任：
1. 投資并購未按規定開(kāi)展盡職調查，或盡職調查未進(jìn)行風(fēng)險分析等，存在重大疏漏；
2. 財務(wù)審計、資產(chǎn)評估或估值違反相關(guān)規定，或投資并購過(guò)程中授意、指使中介機構或有關(guān)單位出具虛假報告；
3. 未按規定履行決策和審批程序，決策未充分考慮重大風(fēng)險因素，未制定風(fēng)險防范預案；
4. 違規以各種形式為其他合資合作方提供墊資，或通過(guò)高溢價(jià)并購等手段向關(guān)聯(lián)方輸送利益；
5. 投資合同、協(xié)議及標的企業(yè)公司章程中國有權益保護條款缺失，對標的企業(yè)管理失控；
6. 投資參股后未行使股東權利，發(fā)生重大變化未及時(shí)采取止損措施；違反合同約定提前支付并購價(jià)款等。
（二）國有企業(yè)作為接受投資或轉讓方時(shí)
另外，針對投資并購交易各方都是國有企業(yè)的情況，作為轉出方的國有企業(yè)或上市公司存在以下行為的，須承擔相應的法律后果：
1. 未按規定履行決策和審批程序或超越授權范圍轉讓?zhuān)?/p>
2. 財務(wù)審計和資產(chǎn)評估違反相關(guān)規定；
3. 組織提供和披露虛假信息，操縱中介機構出具虛假財務(wù)審計、資產(chǎn)評估鑒證結果；
4. 未按相關(guān)規定執行回避制度，造成資產(chǎn)損失；
5. 違反相關(guān)規定和公開(kāi)公平交易原則，低價(jià)轉讓企業(yè)產(chǎn)權、上市公司股權和資產(chǎn)等行為的。
程序方面，做好上述要點(diǎn)工作，還應對照各國有企業(yè)的對外投資管理辦法、三重一大制度等內部規章制度，履行相應的企業(yè)內部決策程序，確保程序合規性。做好上述要點(diǎn)工作，還應對照各國有企業(yè)的三重一大制度、資產(chǎn)處置制度、公司章程等，履行相應的內決策程序，確保程序合規性。
（三）國有資產(chǎn)損失
綜上，我們可以看出，“違規”是追責的前提，違規造成的后果主要為國有資產(chǎn)損失。資產(chǎn)損失又包括直接損失和間接損失。直接損失是與相關(guān)人員行為有直接因果關(guān)系的損失金額及影響。間接損失是由相關(guān)人員行為引發(fā)或導致的，除直接損失外、能夠確認計量的其他損失金額及影響。國有資產(chǎn)損失可依據《國有企業(yè)清產(chǎn)核資辦法》及《國有企業(yè)資產(chǎn)損失認定工作規則》規定進(jìn)行核實(shí)和具體的認定。
二、決策程序
針對決策合規，本次某國有企業(yè)投資并購項目中，我們?yōu)槠湓O計并完善了公司黨委會(huì )、董事會(huì )等“三重一大”決策程序及相關(guān)文件，把好程序風(fēng)險關(guān)；并結合中國特色現代國有企業(yè)制度，把黨的領(lǐng)導融入公司治理重大決策的過(guò)程，充分發(fā)揮黨組織的政治核心作用，將黨的決策作為前置程序，把好政治正確關(guān)。
根據《公司法》及《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)國有企業(yè)貫徹落實(shí)“三重一大”決策制度的意見(jiàn)》，由股東大會(huì )（股東會(huì )）、董事會(huì )、未設董事會(huì )的經(jīng)理班子、職工代表大會(huì )和黨委（黨組）決策。本著(zhù)加強國有企業(yè)反腐倡廉建設，提高決策水平、防范決策風(fēng)險的宗旨，發(fā)揮民主集中制優(yōu)勢，應當由領(lǐng)導班子集體嚴格按照以下程序作出決定：
1. 首先，涉及“三重一大”的事項提交決策前應當認真調查研究，經(jīng)過(guò)必要的研究論證程序，充分聽(tīng)取有關(guān)專(zhuān)家的意見(jiàn)；
2. 決策事項應當提前告知所有參與決策人員，并為所有參與決策人員提供相關(guān)材料。必要時(shí)，可事先聽(tīng)取反饋意見(jiàn)；
3. 黨委（黨組）、董事會(huì )、未設董事會(huì )的經(jīng)理班子應當以會(huì )議的形式作出決策；
4. 決策會(huì )議符合規定人數方可召開(kāi)。與會(huì )人員要充分討論并分別發(fā)表意見(jiàn)，主要負責人應當最后發(fā)表結論性意見(jiàn)；
5. 會(huì )議決定的事項、過(guò)程、參與人及其意見(jiàn)、結論等內容，應當完整、詳細記錄并存檔備查；
6. 決策作出后，企業(yè)應當及時(shí)向履行國有資產(chǎn)出資人職責的機構報告有關(guān)決策情況；企業(yè)負責人應當按照分工組織實(shí)施，并明確落實(shí)部門(mén)和責任人；
7. 董事會(huì )、未設董事會(huì )的經(jīng)理班子研究“三重一大”事項時(shí)，應事先與黨委（黨組）溝通，聽(tīng)取黨委（黨組）的意見(jiàn)；
8. 建立“三重一大”事項決策的回避制度；建立對決策的考核評價(jià)和后評估制度，逐步健全決策失誤糾錯改正機制和責任追究制度。
因此，決策程序作為項目合規審查的重要一環(huán)，對于國有企業(yè)減少經(jīng)營(yíng)決策失誤及對于國有企業(yè)領(lǐng)導人員規范用權行為有著(zhù)舉足輕重的地位。國有企業(yè)經(jīng)營(yíng)項目決策若違反“三重一大”決策制度造成國有資產(chǎn)流失、企業(yè)運營(yíng)受損，從而將面臨行政處罰甚至是刑事犯罪的風(fēng)險。
但從民事法律角度考慮，除經(jīng)法律、行政法規規定應經(jīng)國有資產(chǎn)監管部門(mén)批準，合同才生效的情況，未經(jīng)“三重一大”決策程序的項目合同并非當然無(wú)效。
相關(guān)案例：
最高院認為：國有資產(chǎn)重大交易，應經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門(mén)批準，合同才生效。......由于上述審批手續未能完成，故案涉股權轉讓合同并未生效。
2. 國宏翰博（北京）能源科技發(fā)展有限公司與鑲黃旗盛世鑫源風(fēng)力發(fā)電有限責任公司服務(wù)合同糾紛（(2020)京01民終5174號）
二審法院認為：“三重一大”決策制度作為黨中央、國務(wù)院進(jìn)一步規范國有企業(yè)決策管理，實(shí)現企業(yè)科學(xué)決策、民主決策的重要制度，并非《合同法》第五十二條所規定的法律及行政法規，故違反“三重一大”決策制度要求而簽訂的合同并非當然無(wú)效。
綜上，基于國有企業(yè)在社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟制度中的特殊地位，其決策程序與非國有企業(yè)有著(zhù)更加嚴格的審核制度，除按照《公司法》進(jìn)行公司權力機構決策外，還應當明確其政治性，服從國有資產(chǎn)監管機構的監督管理，堅持黨的領(lǐng)導，以集體決策為原則，保證決策過(guò)程的公開(kāi)、公平、公正，切實(shí)保障國有企業(yè)權益；其次，從企業(yè)自身的經(jīng)營(yíng)發(fā)展方面，嚴格履行決策及審核程序是避免產(chǎn)生民事法律糾紛的必要途徑，是保證國有資產(chǎn)通過(guò)投資并購方式進(jìn)行穩定增值的重要舉措。
三、責任追究
《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立國有企業(yè)違規經(jīng)營(yíng)投資責任追究制度的意見(jiàn)》（國辦發(fā)〔2016〕63號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）明確了國有企業(yè)違規經(jīng)營(yíng)投資的具體違規情形及責任追究處理。
對于責任的認定方面，《意見(jiàn)》實(shí)行重大決策終身責任追究制度，對違反規定、未履行或未正確履行職責造成國有資產(chǎn)損失以及其他嚴重不良后果的國有企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理有關(guān)人員，嚴格界定違規經(jīng)營(yíng)投資責任，嚴肅追究問(wèn)責，已調任其他崗位或退休的，應當納入責任追究范圍。除了移送司法機關(guān)處理外，《意見(jiàn)》還規定了對相關(guān)責任人采取組織處理、扣減薪酬、禁入限制、紀律處分等方式，并根據資產(chǎn)損失的嚴重程度給予通報批評、誡勉、停職、調離工作崗位、降職、扣減薪酬等處理。
四、律師提示
目前我國國有企業(yè)投資并購在程序合法合規性方面存在一定的不足，作為國有企業(yè)需要從內部制度、程序合規、監督管理多個(gè)角度進(jìn)行優(yōu)化與調整，從而帶動(dòng)企業(yè)整體經(jīng)濟的良性發(fā)展，即遵循“有法可依”、“有法必依”、“違法必究”三個(gè)原則。
1.“有法可依”
國有企業(yè)做到有法可依首先需要完善公司章程，明確機構職責，把控好企業(yè)發(fā)展大方向，將其作為企業(yè)平穩運營(yíng)的總舵，保障基礎安全；其次，制訂并完善企業(yè)內部“三重一大”制度，在符合《公司法》《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)國有企業(yè)貫徹落實(shí)“三重一大”決策制度的意見(jiàn)》及相關(guān)地方性法規的情況下，結合企業(yè)具體機構設置進(jìn)行制度條款的細化，明確機構職責、決策范圍、決策程序等；最后，制訂企業(yè)各機構的議事規則有利于維護決策的科學(xué)性，加強決策程序可操作性。
2.“有法必依”
我國現有國有企業(yè)資產(chǎn)相關(guān)立法的目的和核心多為防止國有資產(chǎn)流失，因此投資并購作為國有資產(chǎn)保值增值的重要經(jīng)濟運營(yíng)措施，應當嚴格遵守法律、行政法規的強制性規定，并按照國有資產(chǎn)監管機構的要求在投資并購等企業(yè)經(jīng)營(yíng)項目中切實(shí)履行合規監管，是項目順利推進(jìn)的必要條件，亦是社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟體制下的必然要求。
3.“違法必究”
根據《意見(jiàn)》及國有企業(yè)章程、內部管理制度明確的人員機構職責分工，嚴格界定違規經(jīng)營(yíng)投資責任，嚴肅追究問(wèn)責。
注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
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