來(lái)源：齊精智律師

商業(yè)保理與民間借貸的最大區別是商業(yè)保理以受讓?xiě)召~款作為媒介向應收賬款債權人提供融資在內的一系列保理服務(wù)，而民間借貸不需要受讓?xiě)召~款作為融資的前提。齊精智律師提示商業(yè)保理一旦被法院、仲裁機構認定為民間借貸，商業(yè)保理公司的對外融資行為將成為收取了“砍頭息”而且沒(méi)有任何擔保措施的信用貸款，對商業(yè)保理公司極為不利。

本文不惴淺陋，分析如下：

一、名為保理實(shí)為借貸的10種情形。

1、沒(méi)有明確基礎債權債務(wù)關(guān)系的標的物、履行期限等基本要素，導致該應收賬款債權具有不特定性，不符合債權轉讓的要件。

天津中新力合國際保理有限公司與杭州沃特機電科技開(kāi)發(fā)有限公司合同糾紛一審民事判決書(shū)［天津市濱海新區人民法院(2015)濱民初字第1882號］認為：“保理合同是指債權人與保理商之間簽訂的，約定將現在或將來(lái)的、基于債權人與債務(wù)人訂立的銷(xiāo)售商品、提供服務(wù)、出租資產(chǎn)等基礎合同所產(chǎn)生的應收賬款債權轉讓給保理商，由保理商向債權人提供融資、銷(xiāo)售分戶(hù)賬管理、應收賬款催收、資信調查與評估、信用風(fēng)險控制及壞賬擔保等至少一項服務(wù)的合同，其中應收賬款債權的轉讓是保理合同成立的基本條件之一。本案中，盡管原被告雙方簽訂的合同名稱(chēng)為《國內保理業(yè)務(wù)合同》，但從作為標的物的應收賬款角度分析，雙方僅約定“被告杭州沃特公司銷(xiāo)售產(chǎn)生的合格應收賬款轉讓?zhuān)搼召~款為付款人浙江吉利汽車(chē)零部件采購有限公司的應收賬款324000元”，并沒(méi)有明確該基礎債權債務(wù)關(guān)系的標的物、履行期限等基本要素，導致該應收賬款債權具有不特定性，不符合債權轉讓的要件；同時(shí)，分析該合同的權利義務(wù)內容，原告天津中新力合公司融資給被告杭州沃特公司，自2013年9月24日至2014年3月24日，融資費率為1％/月，保理費用共計3300元，被告杭州沃特公司實(shí)際上依照固定的融資期限而不是依照應收賬款的履行期限償還本息，融資期限與基礎債權債務(wù)關(guān)系的履行期限不具有關(guān)聯(lián)性。因此，結合作為標的物的應收賬款的特征及基本權利義務(wù)內容，雙方的法律關(guān)系雖然名為保理，但實(shí)際不構成保理法律關(guān)系，應當按照借貸法律關(guān)系處理?！?/p>

2、商業(yè)保理合同未列明未來(lái)應收賬款的明確指向，也沒(méi)有應收賬款轉讓清單明細，該交易側重保理融資、欠缺應收賬款轉讓?zhuān)环媳＠順I(yè)務(wù)的實(shí)質(zhì)特征，實(shí)為企業(yè)間的資金借貸。

上海市第二中級人民法院在霍爾果斯摩山商業(yè)保理有限公司與遵化萬(wàn)佛園景區發(fā)展有限公司、北京宣威木業(yè)有限公司合同糾紛案一審民事判決書(shū)[（2017）滬02民初894號]中認為，通常商業(yè)保理業(yè)務(wù)中所指的應收賬款是指企業(yè)因提供商品、服務(wù)或者出租資產(chǎn)而形成的金錢(qián)債權及其產(chǎn)生的收益。企業(yè)可以依法將其未來(lái)的應收賬款收益轉讓?zhuān)窃搼召~款應該是有明確指向的。從現有證據看，《保理合同》中并未列明應收賬款的明確指向，沒(méi)有應收賬款轉讓清單明細，萬(wàn)佛園公司用于本案保理融資的轉讓的應收賬款均未向債務(wù)人發(fā)出應收賬款轉讓通知，也未提供相應的應收賬款對應的基礎交易合同，發(fā)票正本及記賬聯(lián)等文件?？梢?jiàn)，本案系爭《保理合同》的實(shí)際履行僅集中在保理融資方面，而其他保理業(yè)務(wù)環(huán)節有所欠缺，并不符合上述保理業(yè)務(wù)的實(shí)質(zhì)特征。且摩山保理公司也當庭表示，本案實(shí)際為金融借款，因此本案系爭融資名為保理實(shí)為企業(yè)間的資金借貸。

法院在司法實(shí)踐中，傾向于將保理商受讓的非特定化應收賬款認定為名為保理實(shí)為借貸。

3、保理業(yè)務(wù)中未轉讓?xiě)召~款,構成民間借貸法律關(guān)系

商業(yè)保理業(yè)務(wù)的核心要素是真實(shí)應收賬款的有效轉讓?zhuān)栀Y方通過(guò)搭建形式上的保理合同而未轉讓?xiě)召~款，即向保理商獲得保理融資的，屬于名為保理、實(shí)為借貸的情形，構成民間借貸法律關(guān)系。

深圳匯金創(chuàng )展商業(yè)保理有限公司與中國中絲集團海南公司、中邊聯(lián)合國際貿易有限公司合同糾紛二審民事判決書(shū)[海南省高級人民法院（2017）瓊民終341號]

4、保理融資期限與應收賬款履行期限不具有關(guān)聯(lián)性的，不構成保理關(guān)系

裁判要旨：以固定的融資期限而不是依照應收賬款的履行期限償還本息，融資期限與基礎債權債務(wù)關(guān)系的履行期限不具有關(guān)聯(lián)性的，不構成保理法律關(guān)系，應當按照借貸法律關(guān)系處理。

案件來(lái)源：天津中新力合國際保理有限公司與杭州沃特機電科技開(kāi)發(fā)有限公司合同糾紛一審民事判決書(shū)［天津市濱海新區人民法院(2015)濱民初字第1882號］

5、保理公司只提供融資，沒(méi)有受讓?xiě)召~款，法院認定為民間借貸。

裁判要旨：商業(yè)保理業(yè)務(wù)的核心要素是真實(shí)應收賬款的有效轉讓?zhuān)栀Y方通過(guò)搭建形式上的保理合同而未轉讓?xiě)召~款，即向保理商獲得保理融資的，屬于名為保理、實(shí)為借貸的情形，構成民間借貸法律關(guān)系。

案件來(lái)源：深圳匯金創(chuàng )展商業(yè)保理有限公司與中國中絲集團海南公司、中邊聯(lián)合國際貿易有限公司合同糾紛二審民事判決書(shū)[海南省高級人民法院（2017）瓊民終341號]

6、融資租賃公司從事與主營(yíng)業(yè)務(wù)無(wú)關(guān)保理業(yè)務(wù)，應被認定為民間借貸。

裁判要旨：法院認為，本院查明的事實(shí)表明，原告燎原公司的主營(yíng)范圍為融資租賃業(yè)務(wù)，根據其營(yíng)業(yè)執照載明的經(jīng)營(yíng)范圍，其可兼營(yíng)與主營(yíng)業(yè)務(wù)相關(guān)的商業(yè)保理業(yè)務(wù)。根據《商務(wù)部辦公廳關(guān)于融資租賃行業(yè)推廣中國（上海）自由貿易試驗區可復制改革試點(diǎn)經(jīng)驗的通知》等相關(guān)規定，“兼營(yíng)與主營(yíng)業(yè)務(wù)相關(guān)的商業(yè)保理業(yè)務(wù)”是指該等業(yè)務(wù)必須與租賃物及租賃客戶(hù)有關(guān)。本案中，原告燎原公司自認其與被告海潤太陽(yáng)能公司沒(méi)有融資租賃業(yè)務(wù)往來(lái)，也即燎原公司與海潤太陽(yáng)能公司開(kāi)展了與燎原公司主營(yíng)業(yè)務(wù)無(wú)關(guān)的保理業(yè)務(wù)，該交易行為已超出其特許經(jīng)營(yíng)范圍。經(jīng)營(yíng)商業(yè)保理業(yè)務(wù)必須獲得相應的行政許可，燎原公司不具有本案系爭的保理融資交易的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，故對其關(guān)于雙方系保理融資關(guān)系的主張，本院不予支持。鑒于燎原公司實(shí)際向海潤太陽(yáng)能公司提供了融資服務(wù)，但其并非經(jīng)金融監管部門(mén)批準設立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機構，且其起訴要求海潤太陽(yáng)能公司還款，并未向涉案應收賬款的債務(wù)人主張權利，故本院認定，燎原公司和海潤太陽(yáng)能公司之間的融資關(guān)系性質(zhì)上屬于民間借貸。

案件來(lái)源：中建六局第三建筑工程有限公司與銅冠融資租賃(上海)有限公司民間借貸糾紛二審判決書(shū)，上海市高級人民法院（2019）滬民終469號。

7、保理商明知應收賬款債權人與應收賬款債務(wù)人虛構應收賬款，保理合同不成立。

《民法典》第七百六十三條 應收賬款債權人與債務(wù)人虛構應收賬款作為轉讓標的,與保理人訂立保理合同的,應收賬款債務(wù)人不得以應收賬款不存在為由對抗保理人,但是保理人明知虛構的除外

（2020）最高法民申5893號：保理人明知應收賬款為虛構仍然簽訂保理合同的，雙方當事人之間不成立保理業(yè)務(wù)法律關(guān)系，此時(shí)往往成立民間借貸或者金融借款法律關(guān)系，保理人不能依據保理合同主張權利。

8、缺少應收賬款的名為商業(yè)保理合同，不具備商業(yè)保理合同的法律特征，因該商業(yè)保理合同引起的糾紛實(shí)際為民間借貸糾紛。

廣東省深圳市中級人民法院在深圳前海富海融通保理有限公司與寧德市海洋技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司、陳勝平等民間借貸糾紛二審民事判決書(shū)[（2017）粵03民終9955號]認為，保理業(yè)務(wù)是以債權人轉讓其應收賬款債權為前提，集應收賬款催收、管理、壞帳擔保及融資于一體的綜合性服務(wù)。保理法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)是應收賬款債權轉讓?zhuān)＠砗贤婕氨＠砩膛c債權人、保理商與債務(wù)人之間的不同的法律關(guān)系，債權人與債務(wù)人之間的基礎合同是成立保理的前提，而債權人與保理商之間的應收賬款轉讓則是保理關(guān)系的核心。本案中，富海公司與海洋公司、涉案擔保人以及易保利公司簽訂的《商業(yè)保理合同》雖然名為保理合同，但富海公司在本案中提交的證據，并無(wú)顯示作為債權人的海洋公司與債務(wù)人存在具體的基礎合同以及應收賬款，上述合同事實(shí)上并不具有保理合同的法律特征，故本院不能認定涉案《商業(yè)保理合同》的合同性質(zhì)為保理合同，而應為借貸合同，本案的性質(zhì)應為民間借貸糾紛。富海公司與海洋公司之間的借貸合同意思表示真實(shí)，內容并不違反法律和行政法規的強制性規定，應確認為有效，雙方當事人應各自履行義務(wù)。

9、應收賬款的基礎合同關(guān)系不真實(shí)存在，據此簽訂的商業(yè)保理合同不具備商業(yè)保理的基本特征，實(shí)際為民間借貸合同關(guān)系。

蘇州市中級人民法院在江蘇華程商業(yè)保理有限公司與張家港沃得好進(jìn)出口有限公司、黃金虎合同糾紛民事判決書(shū)[（2017）蘇05民終11232號]中認為，保理業(yè)務(wù)是以債權人轉讓其應收賬款為前提，集應收賬款催收、管理、壞賬擔保及融資于一體的綜合性金融服務(wù)，其涉及三方主體（保理商、債權人、債務(wù)人）、兩個(gè)法律關(guān)系（債權人與債務(wù)人之間應收賬款的基礎合同關(guān)系；保理商與債權人之間應收賬款轉讓、應收賬款催收、管理、壞賬擔保及融資為內容的保理關(guān)系）。保理合同的成立應當以合法有效的基礎合同為前提。本案中，華程保理公司和沃得好公司雖簽訂《國內保理業(yè)務(wù)合同》，但作為債務(wù)人的張均系華程保理公司副經(jīng)理，張均向沃得好公司購買(mǎi)木材產(chǎn)生了應收賬款的基礎合同關(guān)系，但該木材之后實(shí)際受華程保理公司控制，并由華程保理公司進(jìn)行了處置，且華程保理公司、沃得好公司均同意將木材的處置款折抵結欠的本息，由此可見(jiàn)，沃得好公司和張均之間應收賬款的基礎合同關(guān)系并不真實(shí)存在，華程保理公司和沃得好公司的真實(shí)意思表示應為質(zhì)押借款，華程保理公司為出借人，沃得好公司為借款人，本案應按雙方實(shí)際的法律關(guān)系即民間借貸關(guān)系處理。

10、保理商做通道業(yè)務(wù),不構成商業(yè)保理關(guān)系。

裁判要旨：商業(yè)保理公司充當融資通道角色協(xié)助出借人與借款人進(jìn)行基金融資，出借人與借款人之間成立民間借貸合同關(guān)系，不屬于商業(yè)保理合同關(guān)系。

案件來(lái)源：熠生投資管理（上海）有限公司、景和商業(yè)保理（深圳）有限公司與美臣保險經(jīng)紀集團有限公司、上海陸邦保險代理有限公司借款合同糾紛二審民事判決書(shū)[上海市第一中級人民法院（2018）滬01民終9866號]、再審民事裁定書(shū)[上海市高級人民法院（2018）滬民申3099號]

二、被法院、仲裁認定為名為保理實(shí)為借貸后的，巨大法律風(fēng)險。

1、商業(yè)保理公司收取的保理費、調查費，會(huì )被認定為民間借貸中的“砍頭息”。

商業(yè)保理公司會(huì )在簽訂《國內商業(yè)保理融資協(xié)議》后，依據協(xié)議的約定向應收賬款債權人收取保理費、調查費后，再向應收賬款債權人及融資企業(yè)發(fā)放保理融資款。按照商業(yè)保理行業(yè)的行業(yè)慣例，上述保理費、調查費不屬于在本金中扣除利息，或者是提前收取的利息。

但在商業(yè)保理被認定為民間借貸后，上述保理費、調查費完全有理由被認定為利息預先在本金中扣除的，應當按照實(shí)際借款數額返還借款并計算利息。

2、在有追索權的保理中，一旦商業(yè)保理被認定為民間借貸后，保理公司就無(wú)權一并起訴應收賬款債權人和應收賬款債務(wù)人。

依據《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》有關(guān)擔保制度的解釋》第六十六條：在有追索權的保理中，保理人以應收賬款債權人或者應收賬款債務(wù)人為被告提起訴訟，人民法院應予受理；保理人一并起訴應收賬款債權人和應收賬款債務(wù)人的，人民法院可以受理。

在有追索權的保理中，保理公司可以一并起訴應收賬款債權人和應收賬款債務(wù)人。

但一旦商業(yè)保理被認定為民間借貸的，保理商可以民間借貸債權人的身份起訴應收賬款債權人，也可以另案以代位權之訴的名義起訴應收賬款債務(wù)人，而且必須符合代位權之訴的法律要求。也可以在保理商起訴應收賬款債權人之后，在執行階段申請執行應收賬款債權人對應收賬款債務(wù)人的到期債權，一旦在執行中應收賬款債務(wù)人提出異議，保理商又得從新啟動(dòng)代位權之訴。

故此，保理公司完全陷入無(wú)窮無(wú)盡的訴訟之中。

綜上，作為短期融資的商業(yè)保理本身的擔保增信措施就不能和銀行抵押貸款相比，一旦從商業(yè)保理被認定為民間借貸，商業(yè)保理公司就會(huì )陷入訴訟陷阱而不能自拔。

齊精智律師，陜西明樂(lè )律師事務(wù)所執行主任，仲裁員、北大法學(xué)院北大法寶學(xué)堂特約講師，公司股權、借貸擔保、房產(chǎn)土地、合同糾紛專(zhuān)業(yè)律師，微信號13363983305。

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