雅居樂(lè )集團法務(wù)部 作者：王淼
來(lái)源：雅居樂(lè )集團法務(wù)部（ID：Agile_Legal）
盡職調查是對并購項目進(jìn)行充分的研究和調查，其目的主要是在簽署收購協(xié)議之前盡可能發(fā)現并購事項中的風(fēng)險，并對每個(gè)重大風(fēng)險提供相應的解決方案或者措施。在盡職調查過(guò)程中從法律角度應重點(diǎn)關(guān)注以下幾方面問(wèn)題：
一、目標公司的資產(chǎn)
目標公司的資產(chǎn)，特別是土地使用權、房屋產(chǎn)權等應該是完整無(wú)瑕疵的，為目標公司合法擁有的。對此審查的意義在于實(shí)現發(fā)現或理順目標公司的產(chǎn)權關(guān)系，確保并購方取得的目標公司的財產(chǎn)完整，不存在法律上的后遺癥。對于房地產(chǎn)公司而言，常見(jiàn)的公司資產(chǎn)為土地使用權及在建工程。
（一）土地使用權
由于土地使用權獲得的方式多樣，而不同的獲得方式需要審查的文件也是不相同的。在審查過(guò)程中應關(guān)注的事項包括土地用途及實(shí)際使用情況、使用期限、權利限制情況等，主要包括：是否就土地使用權的取得與相關(guān)部門(mén)簽署過(guò)對該權利進(jìn)行限制的文件；是否已經(jīng)取得土地使用權證；目標公司的用地是否符合法律法規的規定；是否存在土地閑置、延期開(kāi)工等情形；是否需要辦理相關(guān)土地性質(zhì)變更或補繳土地使用權出讓金等手續；如需要辦理前述手續，是否存在法律風(fēng)險及需要繳納的費用。為了解前述事項，除要求資料提供方提供相關(guān)信息外，可到土地所在地國土資源部門(mén)調取調查對象擁有的全部土地的登記檔案文件并逐一核查。
（二）在建工程
在建工程的核查主要涉及的問(wèn)題為：在建工程的手續是否完備，是否為合法施工；在建工程與其占用的土地是否匹配，防止在建工程完工后，出現房地不匹配的情況；是否存在工程負債、抵押、租賃。其中最后一個(gè)問(wèn)題是應重點(diǎn)關(guān)注的，如果在建工程轉讓過(guò)程中存在未清償的工程欠款，且目標公司隱瞞了該事實(shí)，則并購方將因此蒙受損失。在實(shí)務(wù)操作中，一般要對未付工程款進(jìn)行核實(shí)確認，必要時(shí)可以要求施工方出具聲明對收購前的工程款放棄優(yōu)先受償權；另外，如果在建工程存在抵押情況，且目標公司未經(jīng)抵押權人同意轉讓該在建工程，并購方可能將面臨轉讓合同無(wú)法繼續履行或者代為清償債務(wù)的風(fēng)險；最后，如果在建工程在轉讓前目標公司已經(jīng)與第三人簽訂了長(cháng)期租賃合同并預收了大量租金，則在建工程轉讓后租賃合同繼續有效，并購方應繼續履行租賃合同約定的義務(wù)從而承受因此帶來(lái)的損失。
二、目標公司的重大債權債務(wù)情況
目標公司的重大債權債務(wù)通常是并購方特別關(guān)注的內容，也常常是陷阱所在。必須調查目標公司的金額較大的應收、應付款和其他應收、應付款情況，并注意其債務(wù)數額、償還期限、附隨義務(wù)及債權人對其是否有特別限制等。
在對目標公司進(jìn)行債權、債務(wù)的盡職調查中，特別要注意查實(shí)以下幾點(diǎn)：貸款文件；擔保文件和履行保證書(shū)；資產(chǎn)抵押清單及文件；已拖欠、被索償或要求行使抵押權之債務(wù)及有關(guān)安排；有關(guān)債權債務(wù)爭議的有關(guān)文件；具有強制執行力的公證債權文書(shū)。除對目標公司已經(jīng)披露的重大債權、債務(wù)進(jìn)行核查外，在進(jìn)行債務(wù)審查時(shí)，還要關(guān)注或有債務(wù)，通過(guò)對相關(guān)材料的審查，盡可能對或有債務(wù)是否存在，或有債務(wù)轉變實(shí)際債務(wù)的可能性及此或有債務(wù)對項目進(jìn)行的影響作出判斷。
三、目標公司的重大合同
對于合同的審查，首先要確定審查的范圍以及審查的內容，就審查的范圍而言，在對合同進(jìn)行分類(lèi)的基礎上，通過(guò)合同時(shí)效性、合同金額、對目標公司可能產(chǎn)生的重大影響等方面進(jìn)行界定。針對合同的不同特點(diǎn)，審查合同內容本身是否存在法律問(wèn)題、法律風(fēng)險以及合同的履行情況。
（一）對合同內容的審查
通常要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行審查：合同雙方當事人是否具有簽署該合同的資質(zhì)；合同所涉業(yè)務(wù)是否超越各方的經(jīng)營(yíng)范圍；合同標的、合同價(jià)款及其計算、支付方式；各方當事人的權利、義務(wù)；合同期限；合同解除或終止情況；違約責任；爭議解決方式。
此外，還可以通過(guò)合同的配套文件，核查合同的簽訂是否符合目標公司內部權限規定、是否履行了內部審批流程以及簽訂合同的各方是否具有法律、法規所要求的從事該合同項下的交易所必須取得的批準。
（二）對合同履行情況的審查
通常要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行審查：各方當事人是否按照合同的約定正常履行合同；合同履行過(guò)程中是否存在糾紛；該等糾紛是否已經(jīng)解決、如何解決、各方當事人是否就解決情況達成協(xié)議，協(xié)議中對違約方是否有任何附件的條件和義務(wù)；目前該合同的履行進(jìn)展情況。
（三）對限制性條款的審查
對限制性條款應予以特別關(guān)注，主要關(guān)注的事項包括：是否存在純義務(wù)性的條款和其他限制性條款；目標公司行為受到哪些限制；對目標公司的合同權利的轉讓是否需要取得第三方的同意；目標公司控制權改變后合同是否仍然有效；合同中對解除合同問(wèn)題的約定以及由此帶來(lái)的影響。
四、訴訟、仲裁或者行政處罰的情況
如果目標公司、目標公司控股股東或者實(shí)際控制人存在未決訴訟、仲裁事項，或者目標公司存在未執行行政處罰，其不利的法律后果將減損目標公司的價(jià)值，從而損害并購方的權益。盡職調查時(shí)，可以要求目標公司提供書(shū)面文件，說(shuō)明涉案事由、涉及金額，以及涉案事項對目標公司及其股東、實(shí)際控制人以及高級管理人員可能造成的最大風(fēng)險等情況。
對應目標公司存在的尚未了結的或可預見(jiàn)的重大訴訟、仲裁案件，應查閱訴訟仲裁案件的相關(guān)法律文件，通過(guò)與目標公司相關(guān)人員的談話(huà)，調查訴訟案由、訴訟標的、訴訟請求以及訴訟程序進(jìn)展等情況。查閱行政處罰案件的相關(guān)法律文書(shū)，包括但不限于行政處罰決定、行政處罰通知等，調查行政處罰事由、依據、金額、爭議焦點(diǎn)及行政程序進(jìn)展情況。此外，還應關(guān)注目標公司是否可能因重大違法違規行為而被剝奪或者限制從事某些業(yè)務(wù)的資格。最后需要關(guān)注的是，目標公司是否存在由于訴訟、仲裁或者行政處罰導致股權或者資產(chǎn)面臨或已經(jīng)被執行的查封、扣押、凍結等強制措施的情況；是否已經(jīng)超過(guò)了執行的訴訟時(shí)效；對于目標公司為執行申請人的案件，待執行款的金額及執行的可能性。
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