作者：齊精智律師

有限公司股改成為股份公司、股東以募集方式設立股份公司以及首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市（IP0）之間既有聯(lián)系，又有區別。齊精智律師提示有限公司股改成為股份公司不屬于股份公司的發(fā)起設立，募集設立的股份有限公司公開(kāi)發(fā)行股票應提交國務(wù)院證券監督管理機構的核準文件，IPO已被限定為非上市的股份有限公司的首次公開(kāi)增發(fā)。

本文不追淺陋，分析如下：

一、有限公司股改成為股份公司不屬于發(fā)起設立股份公司的行為

《公司法》只是提出了股改后的公司應當要符合股份有限公司的條件這一要求，但對股改的概念和性質(zhì)未做闡述。究竟股改是屬于《公司法》明確規定的兩種股份公司設立方式（發(fā)起設立和募集設立）的其中一種呢？抑或一種新的股份公司設立方式？實(shí)務(wù)上應依據、比對哪種方式操作？《公司法》都沒(méi)有提及。

1、股改不是發(fā)起設立，而是一種獨立的股份公司產(chǎn)生方式

將股改解釋為發(fā)起設立股份公司可能是出于如下原因：

（1） 公司法（1993）第74條第1款規定，“股份有限公司的設立，可以采取發(fā)起設立或者募集設立的方式?！边@樣規定很容易讓人理解為：股份公司只有發(fā)起設立和募集設立兩種方式。由于在實(shí)務(wù)中募集設立從未適用過(guò)，股份公司的設立方式只剩下一種，即發(fā)起設立。故只能按照發(fā)起設立來(lái)解釋股改。

（2） 公司法（1993）第98條規定，“有限責任公司變更為股份有限公司，應當符合本法規定的股份有限公司的條件，并依照本法有關(guān)設立股份有限公司的程序辦理?！焙苋菀鬃屓死斫鉃楣筛膽袷匕l(fā)起設立的條件和程序。

但是，上述理解是對公司法的誤解，理由如下：

（1） 公司法（1993）第74條使用的措辭是“可以采用”，讀不出“只有兩種設立方式”的意思。

（2） 從公司法（1993）第三章第一節的結構來(lái)看，第73至97條規定的是新設立股份公司的條件和程序；第98至100條規定的則是有限公司變更為股份公司的條件和程序。二者是并列關(guān)系，看不出后者從屬于前者的意思。

（3） 公司法（1993）第98條規定，“有限責任公司變更為股份有限公司，應當符合本法規定的股份有限公司的條件，并依照本法有關(guān)設立股份有限公司的程序辦理?！钡?005年修訂公司法時(shí)，立法者刪去了“并依照本法有關(guān)設立股份有限公司的程序辦理”，似乎說(shuō)明立法者已經(jīng)意識到股改與新設股份公司的不同；而立法者保留了“應當符合本法規定的股份有限公司的條件”，在筆者看來(lái)，其意圖在于，通過(guò)股改而成立的股份公司，也應當滿(mǎn)足發(fā)起人人數、注冊資本限額、章程、組織機構、名稱(chēng)、住所等要求，在這些方面，與發(fā)起設立的股份公司是相同的。

（4） 如果將股改解釋為發(fā)起設立，就必然面臨出資的問(wèn)題，而第二部分的分析已經(jīng)說(shuō)明，“以?xún)糍Y產(chǎn)出資”或“清算后再出資”的說(shuō)法經(jīng)不起推敲。

基于上述分析，齊精智律師認為，在我國公司法下，股份公司有三種產(chǎn)生方式：發(fā)起設立、募集設立（實(shí)際從未適用）以及股改。股改不同于發(fā)起設立和募集設立，是一種獨立的股份公司產(chǎn)生方式。

2、股改的本質(zhì)是同一法律主體組織形式的變更

從外觀(guān)上看，股改導致一個(gè)有限公司消失，一個(gè)股份公司誕生，與發(fā)起設立一個(gè)新股份公司的效果相似。

但是，從本質(zhì)來(lái)看，股改前的有限公司與股改后的股份公司屬于同一法律主體，股改并沒(méi)有導致新的法律主體產(chǎn)生，只是既有法律主體的變更。這種變更是“無(wú)縫銜接”，沒(méi)有任何中間環(huán)節。理由如下：

（1） 根據公司法原理，有限公司與股份公司具有相同的本質(zhì)特征，如獨立法人資格、有限責任、股權可轉讓?zhuān)@使得有限公司與股份公司可以自由切換，而不必經(jīng)過(guò)清算和新設環(huán)節。與之相對，其他形式的企業(yè)，如個(gè)人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)，要變?yōu)橛邢薰净蚬煞莨?，就不能直接切換，而必須先清算再出資設立。

（2） 股改后的股份公司當然承繼有限公司全部資產(chǎn)和債權債務(wù)。資產(chǎn)和債權債務(wù)沒(méi)有發(fā)生實(shí)質(zhì)轉移，無(wú)需辦理交易過(guò)戶(hù)手續，只需要辦理更名手續，某些情況下連更名手續也不必辦理。

（3） 股改后的股份公司延續了有限公司的會(huì )計事項和稅務(wù)事項，從而使得業(yè)績(jì)連續計算成為可能。

   3、股改不需要發(fā)起人協(xié)議，股份公司首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市才需要發(fā)起人協(xié)議。

（1）《證券法》第十一條：設立股份有限公司公開(kāi)發(fā)行股票，應當符合《中華人民共和國公司法》規定的條件和經(jīng)國務(wù)院批準的國務(wù)院證券監督管理機構規定的其他條件，向國務(wù)院證券監督管理機構報送募股申請和下列文件：

（一）公司章程；

（二）發(fā)起人協(xié)議；

（三）發(fā)起人姓名或者名稱(chēng)，發(fā)起人認購的股份數、出資種類(lèi)及驗資證明；

（四）招股說(shuō)明書(shū)；

（五）代收股款銀行的名稱(chēng)及地址；

（六）承銷(xiāo)機構名稱(chēng)及有關(guān)的協(xié)議。

依照本法規定聘請保薦人的，還應當報送保薦人出具的發(fā)行保薦書(shū)。

法律、行政法規規定設立公司必須報經(jīng)批準的，還應當提交相應的批準文件。

如前所述，股改不是發(fā)起設立，因此不需要簽署發(fā)起人協(xié)議。發(fā)起人協(xié)議是依據根據公司法，由董事會(huì )擬訂股改方案，報有限公司股東會(huì )批準后，召開(kāi)股份公司第一次股東大會(huì )，即可申請股份公司登記，完成股改。

二、募集設立股份公司與首次公開(kāi)發(fā)行股票的歷史關(guān)系

1、募集設立的股份有限公司公開(kāi)發(fā)行股票的應提交國務(wù)院證券監督管理機構的核準文件。

《公司法》第七十七條：股份有限公司的設立，可以采取發(fā)起設立或者募集設立的方式。

發(fā)起設立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份而設立公司。

募集設立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會(huì )公開(kāi)募集或者向特定對象募集而設立公司。

1994年7月1日《公司法（1993）》施行到1998年“8.5通知”之前的這四年間，確實(shí)有那么一部分企業(yè)，嚴格說(shuō)是大中型國有企業(yè)是以公開(kāi)募集方式設立股份有限公司。

之后，這一公開(kāi)募集設立方式便銷(xiāo)聲匿跡。在我國法律制度下，公開(kāi)募集方式設立股份公司即股票發(fā)行上市。股票發(fā)行和股份公司的設立關(guān)系可以表述為——先發(fā)行后設立。

比如：東風(fēng)汽車(chē)IPO時(shí)間是1999年6月，1999年7月注冊成立股份公司；

邯鄲鋼鐵 IPO時(shí)間是1997年11月，1998年1月注冊成立股份公司；

中興通訊1997年10月通過(guò)IPO完成其“募集設立”，注冊為股份公司的時(shí)間是1997年11月。

由此可見(jiàn)，以公開(kāi)募集方式設立股份有限公司，IPO時(shí)的發(fā)行人并非股份公司，IPO，只是國有公司（有限責任公司）組建為股份公司的一個(gè)必須程序。

大致說(shuō)來(lái)，以公開(kāi)募集方式設立股份有限公司即使在“8.5通知”《關(guān)于對擬公開(kāi)發(fā)行股票公司改制運行情況進(jìn)行調查的通知》之前的四年間也并非主流的股份公司設立方式。

占主導地位的設立方式還是發(fā)起設立，或有限責任公司“整體變更”為股份公司。這些公司的IPO實(shí)際上是一次增資發(fā)行，只不過(guò)IPO是公司成立后所進(jìn)行的N次增資中的首次公開(kāi)發(fā)行。1998年8月5日，證監會(huì )發(fā)行部發(fā)出“電話(huà)通知”?！巴ㄖ狈Q(chēng)：“為了進(jìn)一步提高上市公司質(zhì)量，今后在股票發(fā)行工作中將實(shí)行‘先改制運行，后發(fā)行上市’的做法，……”從此之后，凡進(jìn)行IPO的企業(yè)，都是已經(jīng)“發(fā)起設立”一年以上的股份有限公司，IPO已被限定為非上市的股份有限公司增發(fā)，IPO中的“募集設立”已經(jīng)沒(méi)了蹤影。

2、2005年版公司法依然保留了股份公司募集設立的方式

2005年，中國證監會(huì )停止了對募集設立公司的募股申請的受理。在2005年《公司法》修訂中，中國證監會(huì )主張刪去公司法中對公開(kāi)設立募集方式的設定，但經(jīng)反復討論，全國人大法律委員會(huì )認為允許股份有限公司采用公開(kāi)募集和定向募集方式設立，有利于投資者選擇不同方式投資，鼓勵創(chuàng )業(yè)，故繼續保留。由此可見(jiàn)，以募集方式設立股份公司依舊是可行的。

《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》第八條：發(fā)行人應當是依法設立且合法存續的股份有限公司。

經(jīng)國務(wù)院批準，有限責任公司在依法變更為股份有限公司時(shí)，可以采取募集設立方式公開(kāi)發(fā)行股票。

綜上，有限公司股改成為股份公司不屬于股份公司的發(fā)起設立，募集設立的股份有限公司公開(kāi)發(fā)行股票應提交國務(wù)院證券監督管理機構的核準文件，IPO已被限定為非上市的股份有限公司的首次公開(kāi)增發(fā)。

齊精智律師，仲裁員、北京大學(xué)法學(xué)院北大法寶學(xué)堂特約講師，公司股權、借貸擔保、房產(chǎn)土地、合同糾紛全國專(zhuān)業(yè)律師，微信號qijingzhi009。

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