作者：鄭宏宇

來(lái)源：明辨律法（ID：trzlaw）

“ 若項目合同解除，除非項目合同另有約定，否則按以下方式進(jìn)行結算：

合同解除補償情形及補償表

其中：T1=社會(huì )資本方尚未收回投資額；

W：違約的情形下違約方應支付的違約金，金額為T(mén)1的20%，違約金不足以覆蓋守約方損失的，由違約方按照守約方實(shí)際損失承擔賠償。

當發(fā)生爭議時(shí)，上述“ T1社會(huì )資本方尚未收回投資額 ”，具體應如何計算？是以項目公司賬面記載的貨幣投資額、融資額、發(fā)生的實(shí)際成本計算？還是需要進(jìn)一步對項目已經(jīng)建設形成的具體實(shí)物資產(chǎn)進(jìn)行評估？面對同樣的合同條款，由于并沒(méi)有非常細致明確的約定，政府方和社會(huì )資本方從各自立場(chǎng)出發(fā)，可以說(shuō)各有各的考慮，特別是政府方?jīng)Q策者擔心沒(méi)有具體的計算依據，擔心承擔責任，而往往要求進(jìn)行審計評估，而社會(huì )資本方也擔心由政府方主導的審計評估給自身造成損失，從而導致雙方難以達成共識存在較大的分歧。

 1. 財政部《關(guān)于印發(fā)政府和社會(huì )資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號）附件《PPP項目合同指南（試行）》

“對于因政府方違約事件、政治不可抗力以及政府方選擇終止所導致的項目合同終止，一般的補償原則是確保項目公司不會(huì )因項目提前終止而受損或獲得額外利益（即項目公司獲得的補償等于假設該PPP項目按原計劃繼續實(shí)施的情形下項目公司能夠獲得的經(jīng)濟收益）。補償的范圍一般可能包括：

（1）項目公司尚未償還的所有貸款（其中可能包括剩余貸款本金和利息、逾期償還的利息及罰息、提前還貸的違約金等）；

（2）項目公司股東在項目終止之前投資項目的資金總和（必要時(shí)需要進(jìn)行審計）；

（3）因項目提前終止所產(chǎn)生的第三方費用或其他費用（例如支付承包商的違約金、雇員的補償金等）；

（4）項目公司的利潤損失（雙方通常會(huì )在PPP項目合同中約定利潤損失的界定標準及補償比例）?！?/p>

2.國家發(fā)展改革委《關(guān)于開(kāi)展政府和社會(huì )資本合作的指導意見(jiàn)》（ 發(fā)改投資[2014]2724號）附件《政府和社會(huì )資本合作項目通用合同指南（2014年版）》

第67條.合同解除的財務(wù)安排

按照公平合理的原則，在項目合同中具體約定各種合同解除情形時(shí)的財務(wù)安排，以及相應的處理程序。如：

（1）明確各種合同解除情形下，補償或賠償的計算方法，賠償應體現違約責任及向無(wú)過(guò)錯方的利益讓渡。補償或賠償額度的評估要堅持公平合理、維護公益性原則，可設計具有可操作性的補償或賠償計算公式。

（2）明確各方對補償或賠償計算成果的審核、認定和支付程序。

筆者認為，上述文件中對于政府方違約的終止補償，應是以能夠補償社會(huì )資本方投資及收益、體現違約方的違約責任、通過(guò)合同約定計算方法為原則，因此筆者認為，補償金額應按賬面價(jià)值計算，而非按照資產(chǎn)價(jià)值計算（若合同中有做出其他約定的則應視約定內容具體分析）。

一、案情介紹

新陵公司向一審法院起訴請求：

一、判令輝縣市政府回購新陵公司投融資建設的輝縣市上八里至山西省省道路，其中隧道1.486公里（以下簡(jiǎn)稱(chēng)新陵公路）項目，并支付新陵公司對項目建設的投融資資金共計138894985.40元；      

案例來(lái)源：最高人民法院(2018)最高法民終1319號，輝縣市人民政府、河南新陵公路建設投資有限公司合同糾紛一案（節選）

一審中，新陵公司向原審法院提出鑒定申請，請求對案涉新陵公路項目的投融資進(jìn)行審計鑒定。一審法院依據該鑒定申請，委托河南瑞祥會(huì )計師事務(wù)所有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)瑞祥公司）對新陵公司投融資進(jìn)行審計。瑞祥公司于2017年3月31日作出豫瑞司會(huì )鑒字（2016）第2號司法鑒定意見(jiàn)書(shū)，審計的新陵公司對新陵公路項目賬面投資總額162265550.40元，經(jīng)審核后鑒定的賬面投資總額為114126420.29元。

輝縣市政府對鑒定數額無(wú)異議，但認為應對合法有效的公路資產(chǎn)價(jià)值及收費權益進(jìn)行評估，該鑒定意見(jiàn)不能作為判斷公路資產(chǎn)現行價(jià)值的依據。

新陵公司對鑒定方法無(wú)異議，但對于鑒定數額有異議。

二、一審法院觀(guān)點(diǎn)

由于輝縣市政府未能按照協(xié)議約定確保新陵公路項目經(jīng)營(yíng)的正常運行，致使新陵公司通過(guò)收取公路通行費收回投資的合同目的無(wú)法實(shí)現。根據《中華人民共和國合同法》第九十四條第四項，新陵公司有權解除與輝縣市政府簽訂的合同。

一審法院認為，新陵公路建設指揮部代表輝縣市政府與新陵公司的出資人萬(wàn)通公司簽訂的《新陵公路項目協(xié)議》系典型的BOT模式的政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，該協(xié)議是平等主體之間簽訂的民商事合同，系雙方真實(shí)意思的表示，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，應為有效合同。該協(xié)議簽訂后，依據協(xié)議約定由萬(wàn)通公司出資設立的新陵公司對新陵公路項目進(jìn)行投資建設，承繼該合同的權利與義務(wù)，故該合同對輝縣市政府與新陵公司具有約束力。

新陵公司的損失該如何進(jìn)行補償的問(wèn)題。新陵公司主張對其投融資成本及相應利息進(jìn)行補償，并提出鑒定申請；輝縣市政府主張對新陵公路資產(chǎn)現有價(jià)值進(jìn)行評估。一審法院認為，新陵公路自2005年12月完工后至今，已長(cháng)達12余年，公路狀況發(fā)生較大變化，如果按照新陵公路資產(chǎn)現值進(jìn)行評估的數額對新陵公司進(jìn)行補償有違公平。該院參照國家發(fā)展與改革委員會(huì )于2014年12月2日發(fā)布的《關(guān)于開(kāi)展政府和社會(huì )資本合作的指導意見(jiàn)》中提出的，政府和社會(huì )資本合作（即PPP）項目合同終止，由政府對項目資產(chǎn)進(jìn)行回購時(shí)，常用的回購補償計算方法中的第2種方式“賬面價(jià)值方法”，即按照項目資產(chǎn)的賬面價(jià)值計算補償金額，同時(shí)依據新陵公司的鑒定申請，委托祥瑞公司對新陵公司的投融資進(jìn)行審計并無(wú)不當。由于該鑒定機構與鑒定人員具有鑒定資質(zhì)，鑒定程序合法，鑒定資料已經(jīng)雙方當事人進(jìn)行質(zhì)證，并且輝縣市政府對鑒定數額沒(méi)有異議，故該鑒定機構作出的鑒定意見(jiàn)可以作為本案定案的依據。輝縣市政府主張按照新陵公路資產(chǎn)的現有價(jià)值進(jìn)行評估的意見(jiàn)，不予采信。

三、二審法院觀(guān)點(diǎn)

案涉公路連線(xiàn)的目標并沒(méi)有實(shí)現，新陵公路仍是一條“斷頭路”，導致按合同預期通過(guò)收取過(guò)路費獲得投資回報的合同目的不能實(shí)現。對此，合同目的不能實(shí)現的主要責任在于輝縣市政府，輝縣市政府構成根本違約。

二審法院認為，本案所涉《新陵公路項目協(xié)議書(shū)》為ＢＯＴ合同。ＢＯＴ合同的基本模式是，由投資單位與政府簽訂合同，其中投資合同一方投資建設、運營(yíng)項目，由相關(guān)政府部門(mén)授予特許經(jīng)營(yíng)權，以特許經(jīng)營(yíng)項目方式收回項目投資并獲得收益。雖然ＢＯＴ合同一方當事人是政府機關(guān)，但所締約合同內容體現的是民商事法律關(guān)系性質(zhì)，屬于民商事合同，因履行該合同產(chǎn)生的爭議屬于民事?tīng)幾h。按照《新陵公路項目協(xié)議書(shū)》約定，新陵公司的主要義務(wù)是出資修建、維護運營(yíng)新陵公路項目，輝縣市政府的主要合同義務(wù)是“負責做好項目沿線(xiàn)的拆遷、路段兩端的接線(xiàn)等相關(guān)問(wèn)題的協(xié)調工作”等。

新陵公司有權解除與輝縣市政府簽訂的《新陵公路項目協(xié)議書(shū)》。而新陵公司請求輝縣市政府回購，是合同解除后賠償守約方損失的一種方式。

上訴人輝縣市政府認為回購價(jià)格應按照《收費公路權益轉讓辦法》第三十六條第二款確定，即“收費公路權益轉讓期限未滿(mǎn)，因社會(huì )公共利益需要等原因國家提前收回轉讓的收費公路權益的，接收收費公路權益的交通運輸主管部門(mén)依法給予受讓方補償。最高補償額按照原轉讓價(jià)格和提前收回的期限占原批準轉讓期限的比例計算確定”。同時(shí)提出補償額與公路資產(chǎn)評估價(jià)值相關(guān)。對此，本院認為：第一，本案不適用該《轉讓辦法》規定的情形。該《轉讓辦法》的調整對象是“社會(huì )公共利益需要等原因國家提前收回轉讓的收費公路權益”，該《轉讓辦法》第三十六條第二款規定的是受讓方在受讓收費公路權益之后，在收費公路權益轉讓期限未滿(mǎn)之時(shí)，因社會(huì )公共利益需要等原因國家提前收回轉讓的收費公路權益，如何計算補償額以填平受讓方損失。而本案中，新陵公司是案涉公路項目業(yè)主，不是受讓人，本案中亦不存在所謂“原轉讓價(jià)格”。本案回購的起因是輝縣市政府違約，新陵公司請求回購，即解除合同以賠償其投資損失，而非輝縣市政府提前收回新陵公路項目權益。故上訴人輝縣市政府該項上訴理由，本院不予支持。第二，回購價(jià)格應以賬目?jì)r(jià)值而非資產(chǎn)價(jià)值計算。本案中，回購的目的是在《新陵公路項目協(xié)議書(shū)》解除后，用于賠償新陵公司的投資損失，一審中進(jìn)行的投融資審計鑒定反映的正是新陵公司在新陵公路項目上的投融資數額。反之，資產(chǎn)價(jià)值評估反映的是市場(chǎng)對特定條件下資產(chǎn)價(jià)值的評估和判斷，不宜作為本案確定賠償數額的依據。一審法院關(guān)于回購價(jià)格計算方式的認定并無(wú)不當。對輝縣市政府的該項上訴請求，本院不予支持。

《中華人民共和國合同法》第一百零七條規定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！?/p>

財政部《關(guān)于印發(fā)政府和社會(huì )資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號）附件《PPP項目合同指南（試行）》、國家發(fā)展改革委《政府和社會(huì )資本合作項目通用合同指南（2014年版）》，對于政府方違約解除合同的終止補償原則，與《中華人民共和國合同法》的上述規定原則上是一致的。

對于前期的PPP項目、BOT項目而言，若能夠在合同中參照上述規定或案例，對終止補償的范圍、計算標準、計算方法、補償程序甚至補償金額等做出明確具體的約定，將有利于政府方和社會(huì )資本方直接按照合同約定來(lái)確認補償金額，即使進(jìn)入訴訟程序，也便于法院直接按照明確具體的合同約定進(jìn)行鑒定或裁判，降低訴訟的程序復雜性和訴訟結果的不確定性，讓合同在保障雙方權益上發(fā)揮更重要的作用。 對于已經(jīng)發(fā)生爭議的PPP項目、BOT項目，也可對照項目本身的合同約定和上述文件和案例遵循的基本原則，對補償范圍和金額做出客觀(guān)、合理的預估，盡量友好協(xié)商順利終止合同。

第九十四條  有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實(shí)現合同目的；

（二）在履行期限屆滿(mǎn)之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；

（三）當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內仍未履行；

（四）當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現合同目的；

（五）法律規定的其他情形。

第九十七條  合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。

第一百零七條  當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

第一百一十四條  當事人可以約定一方違約時(shí)應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務(wù)。

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原標題： 案例lPPP項目終止補償，應以賬目?jì)r(jià)值還是資產(chǎn)價(jià)值計算？