作者: 齊精智律師

陜西明樂(lè )律師事務(wù)所，仲裁員、北京大學(xué)法學(xué)院北大法寶學(xué)堂特約講師，公司股權、借貸擔保、房產(chǎn)土地、合同糾紛全國專(zhuān)業(yè)律師，微信號qijingzhi009。

明股實(shí)債并非嚴格意義上的法律概念，而是對司法實(shí)務(wù)中通過(guò)成為目標公司名義股東的方式取得固定回報的投資方式的總稱(chēng)，從投資人享有的權利角度來(lái)看，有股權和債權之分[1]。齊精智律師提示《民法典》擔保制度司法解釋實(shí)施后，名為“明股實(shí)債”實(shí)為股權讓予擔保借貸中的債權人即“名義股東”，可以債權人的身份而非股東的身份對抗目標公司的債權人，不會(huì )再出現目標公司破產(chǎn)時(shí)投資人以債權人的身份申報債權，法院不予支持的情形出現。

本文不追淺陋，分析如下：

    一、《民法典》擔保制度司法解釋實(shí)施前，“明股實(shí)債”的3大法律特征。

1、“明股實(shí)債”有可能被法院認定為債權投資、股權投資或者法院按照合同約定進(jìn)行裁判，不對是股還是債做出評價(jià)。

（1）“明股實(shí)債”被法院認定為債權投資

如通聯(lián)資本管理有限公司、中國農發(fā)重點(diǎn)建設基金有限公司股權轉讓糾紛再審審查與審判監督民事裁定書(shū)（2020）最高法民申2759號中法官認為：農發(fā)公司的投資目的是獲得固定收益,并在《投資協(xié)議》約定的投資期限屆滿(mǎn)以及退出條件成就時(shí)順利退出漢川公司。漢川公司對案涉投資款并無(wú)支配、處分權，案涉投資不屬于股權投資。農發(fā)公司對案涉投資款使用的審查、批準，其實(shí)是在履行《投資協(xié)議》第4條約定的“投后管理”權限，而非行使其股東權。盡管案涉投資款的年化利率只有1.2%，遠低于借款利息，但這不足以構成否定借款關(guān)系的事實(shí)理由。由此可見(jiàn)，農發(fā)公司與漢川公司之間并非股權投資關(guān)系，而是借款關(guān)系，即“明股實(shí)債”。

（2）“明股實(shí)債”被法院認定為股權投資

如潘祖義、四川信托有限公司合同糾紛二審民事判決書(shū)（2019）最高法民終688號中對四川信托與潘祖義間是否是借款關(guān)系的判斷，需結合當事人簽訂《股權收購及轉讓協(xié)議》的真實(shí)意思加以考察，潘祖義具有通過(guò)新廈公司購買(mǎi)東方藍郡公司股權的真實(shí)意愿，新伊公司也有向新廈公司轉讓所持東方藍郡公司股權的意思。按照《股權收購及轉讓協(xié)議》的交易安排，新伊公司實(shí)現了將所持有東方藍郡公司股權進(jìn)行轉讓并獲得對價(jià)的目的，潘祖義最終也將獲得東方藍郡公司股權。法官認為：案涉《股權收購及轉讓協(xié)議》系當事人基于真實(shí)意思表示簽訂，所涉信托業(yè)務(wù)為現行法律法規所允許，該協(xié)議及相關(guān)補充協(xié)議亦不存在民法規定的合同無(wú)效的情形。潘祖義應按協(xié)議約定向四川信托支付股權轉讓款并承擔相應違約責任。

（3）法院按照合同約定進(jìn)行裁判，不對是股還是債做出評價(jià)。

在新華信托股份有限公司與北京時(shí)光房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、興安盟時(shí)光房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司合同糾紛案中（〔2014〕民二終字第261號民事判決書(shū)），最高院認定“本案當事人簽訂的《合作協(xié)議》等相關(guān)協(xié)議，其意思表示真實(shí)，內容不違反法律法規的禁止性規定，原審認定其為有效合同，適用法律正確。信托公司依約履行了投資及受讓股權等合同義務(wù)，但合同約定期滿(mǎn)后，北京時(shí)光公司未按照約定回購該股權、返還融資款項及收益，已構成違約。據此，信托公司主張北京時(shí)光公司應按照合同約定的信托資金退出方式，給付投融資款及收益12173萬(wàn)元，證據充分，應予支持?！?/p>

2、“明股實(shí)債”的投資人要區分內部關(guān)系和外部關(guān)系,在涉及外部債權人的時(shí)候，法院會(huì )適用商事外觀(guān)主義，認定其投資人有股東資格，從外部第三人看名義股東的投資人對目標公司不享有債權。即“明股實(shí)債”的約定不能保護債權人對目標公司的債權。

原告新華信托股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)新華信托)與被告湖州港城置業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)港城置業(yè))破產(chǎn)債權確認糾紛一案，大概情況如下：2011年6月21日，原告新華信托與被告湖州港城置業(yè)有限公司、紀阿生、丁林德簽訂了《湖州凱旋國際社區股權投資集合資金信托計劃合作協(xié)議》，協(xié)議約定新華信托以“股權投資”的形式，向港城置業(yè)提供不超過(guò)2.5億元信托資金，其中部分資金用于收購了港城置業(yè)80%股權，股權轉讓款全部用于項目建設，該筆融資的固定期限為1.5年、2年、2.5年。后港城置業(yè)破產(chǎn)。新華信托要求港城置業(yè)償還信托借款。

(1)破產(chǎn)程序中，法院傾向對第三人的信賴(lài)利益進(jìn)行保護。在名實(shí)股東的問(wèn)題上要區分內部關(guān)系和外部關(guān)系，對內部關(guān)系產(chǎn)生的股權權益爭議糾紛，可以當事人之間的約定為依據，或是隱名股東，或是名股實(shí)債；而對外部關(guān)系上不適用內部約定，按照《中華人民共和國公司法》第32條第3款“公司應當將股東的姓名或者名稱(chēng)及其出資額向公司登記機關(guān)登記，登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記，未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人”之規定，第三人不受當事人之間的內部約定約束，而是以當事人之間對外的公示為信賴(lài)依據。 

(2)交易結構設置不當，將導致投資性質(zhì)的截然不同。如果新華信托本意是向港城置業(yè)出借款項的，港城置業(yè)從股東會(huì )決議來(lái)看亦是有向新華信托借款意向的，雙方完全可以達成借款合同，并為確保借款的安全性，新華信托可以要求依法辦理股權質(zhì)押、土地使用權抵押、股東提供擔保等法律規定的擔保手續。如原告在凱旋國際項目上不能進(jìn)行信托融資的，則應依照規定停止融資行為。新華信托作為一個(gè)有資質(zhì)的信托投資機構，應對此所產(chǎn)生的法律后果有清晰的認識，故新華信托提出的“名股實(shí)債”、“讓與擔?！钡戎鲝?，與本案事實(shí)并不相符，其要求在破產(chǎn)程序中獲得債權人資格并行使相關(guān)優(yōu)先權利并無(wú)現行法上的依據，故本院對其主張依法不予采納。

3、明股實(shí)債只有一個(gè)合同，而股權讓予擔保有兩個(gè)合同。

明股實(shí)債中，債權人只有一個(gè)向債務(wù)公司支付對價(jià)取得股權的行為，該行為即是取得了股權又是向債務(wù)公司出借了貸款。即在明股實(shí)債中只存在主債權，而不存在從擔保。

在股權讓與擔保中，債權人向債務(wù)企業(yè)出借款項單獨存在，債權人取得股權是為了擔保主債權的實(shí)現。即在股權讓與擔保中，存在主債權與從擔保。

二、《民法典》擔保制度司法解釋實(shí)施后，“明股實(shí)債”的3大法律特征。

1、“明股實(shí)債”只可能被法院認定為固定收益的股權讓予擔?；蛘邔€的股權投資，不存在法院按照合同約定進(jìn)行裁判，不對是股還是債做出評價(jià)的情況。

（1）名為股權投資，實(shí)為固定收益的，股權投資無(wú)效，借貸法律關(guān)系有效。

《民法典》第146條規定，行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規定處理。

明股實(shí)債交易中，“股權投資”為投融資雙方虛假意思表示，應屬無(wú)效民事法律行為?！蹲罡咴好穸サ?次法官會(huì )議紀要》亦表明：“一旦確定投資人的真實(shí)意思是取得固定收益而非成為真正股東，則往往存在名為股權轉讓?zhuān)ɑ蛟鲑Y擴股）實(shí)為借貸的問(wèn)題，構成虛偽意思表示中的隱藏行為。即此時(shí)存在兩個(gè)行為，名義上的股權轉讓?zhuān)ɑ蛟鲑Y擴股）屬于虛偽意思表示，根據《民法總則》第146條（現《民法典》146條）第1款有關(guān)‘行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效’的規定，該行為無(wú)效。至于隱藏的行為，該條第2款規定：‘以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規定處理?！瘬?，應當依照民事法律行為的一般有效要件來(lái)認定其效力?！?/p>

（2）投資人以股權投資方式取得目標公司股權，約定對賭條款，合同履行過(guò)程中觸發(fā)對賭條款后，目標公司或目標公司股東按照固定收益履行對賭條款的，為股權投資。

“明股實(shí)債”中的債權投資人不論目標公司何種情況，均有權在合同約定的條件成就后，名義股東一定會(huì )取得固定收益，該固定收益的取得具有確定性。而在股權對賭中，只有在觸發(fā)對賭條款后，投資人才能取得固定收益，但該固定收益的取得不具有確定性。從嚴格意義上講，股權對賭不屬于“明股實(shí)債”的范疇。

2、股權讓予擔保中的名義股東（投資人）對內不是股東，對外也不是股東，不存在因為“商事外觀(guān)主義”對外具備股東資格，而在目標公司破產(chǎn)時(shí)不能以債權人身份保護債權的情況。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》有關(guān)擔保制度的解釋第六十九規定：條股東以將其股權轉移至債權人名下的方式為債務(wù)履行提供擔保，公司或者公司的債權人以股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)、抽逃出資等為由，請求作為名義股東的債權人與股東承擔連帶責任的，人民法院不予支持。

本條不考察外部債權人是否為善意第三人，與之前法院關(guān)于明股實(shí)債模式下“內外有別”的裁判思路相比，具有很大的突破。旨在對股權讓予擔保情形中，作為名義股東的債權人是否應該承擔股東出資義務(wù)及相應責任作出規定。股權讓予擔保中去要區分股權受讓人與公司之間的法律關(guān)系，以及與外部第三人之間的法律關(guān)系。股東將齊股權轉移至債權人名下系為擔保債務(wù)人履行債務(wù)，債權人僅僅是從名義上受讓股權，并不具有股東身份，不享有與股東身份有關(guān)的表決、分紅等權利，亦不負有出資義務(wù)和清算義務(wù)，對于公司的債務(wù)不承擔法律責任。因此。名義股東不承擔原股東瑕疵出資的連帶責任，公司或者公司的債權人以股東未履行或者未完全履行出資義務(wù)、抽逃出資等為由，請求作為名義股東的債權人與股東承擔連帶責任的，人民法院不予支持。[2]

   3、通過(guò)股權讓與擔保方式提供擔保的一個(gè)借款合同，等同于“明股實(shí)債”。

傳統意義上的，股權讓予擔保一般存在兩個(gè)合同，即一個(gè)主債權合同，另一個(gè)股權讓與擔保合同?！懊鞴蓪?shí)債”往往是一個(gè)增資擴股協(xié)議或者股權轉讓協(xié)議，不存在主債權合同和從擔保合同。

從合同數量的角度看，股權讓與擔保作為從合同，是為了擔保主合同項下的債務(wù)而訂立的，因此，股權讓與擔保合同往往存在兩個(gè)合同。

而明股實(shí)債本身就是一個(gè)合同，當然如果投資人實(shí)際享有的是債權，而名義上的股權轉讓或者增資擴股協(xié)議，可以理解為是通過(guò)讓與擔保方式提供擔保的借貸合同。此時(shí)，形式上的一個(gè)合同包含了兩個(gè)實(shí)質(zhì)上的合同。[3]

綜上，《民法典》擔保制度司法解釋實(shí)施后，名為“明股實(shí)債”實(shí)為股權讓予擔保方式中的債權人即“名義股東”，可以債權人的身份而非股東的身份對抗目標公司的債權人，不會(huì )再出現目標公司破產(chǎn)時(shí)投資人以債權人的身份申報債權，法院不予支持的情形出現。

注釋?zhuān)篬1] [2] [3]均來(lái)自人民法院在出版社《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》P571頁(yè)。

注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。

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