時(shí)貳閆 作者：海棠
來(lái)源：時(shí)貳閆（ID：yantwelfth）
一、何為“掛摘”
1.“掛摘”的定義
“掛摘”是對金融資產(chǎn)交易所的“掛牌、摘牌”交易形式的縮寫(xiě)；目前尚無(wú)官方機構對金融資產(chǎn)交易所等交易場(chǎng)所的“掛牌、摘牌”進(jìn)行明確定義。實(shí)踐中通常指掛牌方將資產(chǎn)在某家交易所（以下簡(jiǎn)稱(chēng)或“交易所”）進(jìn)行掛牌，對該資產(chǎn)感興趣的摘牌方向掛牌方支付對價(jià)，將該資產(chǎn)摘牌，完成資產(chǎn)交割行為。
在“掛摘”模式中，金融資產(chǎn)交易所是資產(chǎn)展示、交易撮合的機構，但并不是資產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)雙方，不對摘牌方的資金來(lái)源進(jìn)行穿透，或者僅僅讓摘牌方通過(guò)提交承諾來(lái)代替金交所需要完成的審核摘牌方資金來(lái)源的任務(wù)，同時(shí)在資產(chǎn)掛牌方面，主要以?huà)炫品教峤坏臅?shū)面資料進(jìn)行形式審核，并不對資產(chǎn)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審核。
“掛摘”模式中需要三個(gè)機構：交易所、掛牌方、摘牌方；“掛摘”模式本身是一個(gè)B2B的交易模式。
然而在目前的金交領(lǐng)域強監管形勢下，多省金融辦不允許金交所對2C業(yè)務(wù)進(jìn)行備案，同時(shí)對通道業(yè)務(wù)規模進(jìn)行壓縮。在這樣的背景下，加上有些主營(yíng)業(yè)務(wù)中沒(méi)有“定向融資計劃、收益權計劃”等2C業(yè)務(wù)的交易場(chǎng)所希望從2C業(yè)務(wù)中分一杯羹，因此一些激進(jìn)的交易所通過(guò)“掛摘”模式，變現開(kāi)展通道業(yè)務(wù)。這一種操作方式又被稱(chēng)為“假機構，真個(gè)人”。
即明面上是掛牌方與摘牌方B2B結構，但事實(shí)上摘牌方下面包裹著(zhù)N個(gè)自然人投資者。由于這一操作方式，在表面上符合各地金融辦等監管機構的要求，因此交易所對管理人或承銷(xiāo)機構資金拆分、大標拆小標等行為睜一只閉一只眼。
而這種情況的存在，導致部分管理人和承銷(xiāo)機構在拆分的過(guò)程中為便于吸收小額投資者，私自將產(chǎn)品的認購門(mén)檻設為10萬(wàn)、5萬(wàn)、1萬(wàn)，突破了《資管新規》關(guān)于合格投資者的起投門(mén)檻的規定，人數也大大超過(guò)了交易所產(chǎn)品200人的紅線(xiàn)。
二、現階段“掛摘”模式的衍生形式所引發(fā)的風(fēng)險
1.衍生形式的法律風(fēng)險
（1）拆分資產(chǎn)行為和非法吸收公眾存款罪的交叉
《中華人民共和國刑法》第一百七十六條規定，非法吸收公眾存款罪（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“非吸罪”）是指違反國家金融管理法規非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。
本罪是行為犯，行為人只要實(shí)施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，即便構成本罪既遂。
關(guān)于非法吸收公眾存款罪的構成條件如下：
根據《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》規定“違反國家金融管理法律規定，向社會(huì )公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款：
（一）未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；（二）通過(guò)媒體、推介會(huì )、傳單、手機短信等途徑向社會(huì )公開(kāi)宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實(shí)物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會(huì )公眾即社會(huì )不特定對象吸收資金”。
對于非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為是否立案偵查，取決于有沒(méi)有涉嫌以下三種情形中的一種：
一是從非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額上來(lái)看，個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬(wàn)元以上的。
二是從非法吸收或者變相吸收公眾存款的戶(hù)數上來(lái)看，個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶(hù)以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶(hù)以上的。
三是從造成的經(jīng)濟損失上來(lái)看，個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟損失數額在10萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟損失數額在50萬(wàn)元以上的。
綜上分析， “掛摘”業(yè)務(wù)如果只有2B端機構參與，是較為合法合規性的；而參與機構對掛牌資產(chǎn)進(jìn)行拆分再銷(xiāo)售給自然人投資者，則其一旦發(fā)生風(fēng)險，將極有可能構成非法吸收公眾存款等刑事犯罪。
（2）承擔責任的主體（注：此處設定前提為拆分資產(chǎn)再對2C端進(jìn)行銷(xiāo)售行為被認定為非吸等刑事犯罪）
①交易所是犯罪主體嗎？
雖然存在部分交易所是對管理人、承銷(xiāo)商拆分資產(chǎn)再2C銷(xiāo)售情況知情，甚至是鼓勵的情況，但是一般從法律上來(lái)說(shuō)，交易所并不是犯罪主體，原因如下：
c）即使當摘牌方、掛牌方涉案涉及到交易所之后，交易所也可以將相關(guān)責任推給交易所內部某工作人員行為不當、與外部機構合謀資產(chǎn)拆分而自身是對此不知情的。
②管理人和承銷(xiāo)商是犯罪主體嗎？
明確管理人、承銷(xiāo)商或融資方是否為犯罪主體，就要先明確是哪家機構對資產(chǎn)進(jìn)行了拆分。實(shí)務(wù)中，有些是管理人和承銷(xiāo)商對資產(chǎn)進(jìn)行了拆分，有些是融資方對資產(chǎn)進(jìn)行了拆分——簡(jiǎn)而言之，誰(shuí)拆分了資產(chǎn)，誰(shuí)就是犯罪主體，另外的機構就是從犯。當管理人、承銷(xiāo)商對資產(chǎn)進(jìn)行了拆分，則管理人、承銷(xiāo)商是非吸罪的實(shí)施主體，融資方是從犯。
圖：管理人和承銷(xiāo)商涉嫌犯罪時(shí)的交易結構
③融資方（或其關(guān)聯(lián)方）是犯罪主體嗎？
下圖的結構可以一目了然地顯示，當融資方的關(guān)聯(lián)方（母公司/子公司、當地另外的企業(yè)）對資產(chǎn)進(jìn)行了拆分，該摘牌方將構成非吸罪的主體，而承銷(xiāo)商是從犯。
圖：融資方涉嫌犯罪時(shí)的交易結構
主體 | 情況一：管理人、承銷(xiāo)商摘牌 | 情況二：融資方的關(guān)聯(lián)企業(yè)摘牌 |
交易所 | - | - |
管理人、承銷(xiāo)商 | 非吸罪主犯 | 非吸罪從犯 |
融資方 | 非吸罪從犯 | 非吸罪從犯 |
融資方關(guān)聯(lián)企業(yè) | - | 非吸罪主犯 |
表：不同機構摘牌情況下的法律責任界定
2、實(shí)務(wù)中掛摘模式引發(fā)的刑事案件
在實(shí)務(wù)操作中，已出現部分對資產(chǎn)拆分2C銷(xiāo)售的管理人和承銷(xiāo)商，因產(chǎn)品發(fā)生風(fēng)險，最終被追究非吸等刑事犯罪。
同時(shí)由于非吸罪是行為犯，只要構成了非吸罪的定罪行為、不論是否造成經(jīng)濟損失都是犯罪既遂；而由于2C募集的規模大多會(huì )超過(guò)100萬(wàn)或150戶(hù)，因此在掛摘模式中從事了資產(chǎn)拆分再2C銷(xiāo)售的機構都很難將自身和非吸罪割離。
法律面前人人平等，某些交易所或參與主體是國資背景，并不能阻卻行為的違法性，一旦行為觸碰法律紅線(xiàn)，必將受到法律的懲罰。
三、掛摘模式在實(shí)務(wù)中是否適用于城投和房企融資？
城投和房企是資金密集型行業(yè)，掛摘模式如合規進(jìn)展、不進(jìn)行資金拆分，很難有機構有資金實(shí)力進(jìn)行摘牌；即便有資金實(shí)力的機構，也完全可以通過(guò)委貸、租賃、保理等形式向城投和房企放款。
四、如何定性?huà)煺Ｊ皆俨鸱咒N(xiāo)售？
掛摘模式再拆分銷(xiāo)售模式，存在非常大的法律風(fēng)險，這里不僅僅是民事責任風(fēng)險，更為嚴重的是刑事責任風(fēng)險。
這種行為就如同是刀口舔血，沒(méi)有人會(huì )知道下一步究竟是榮華富貴還是鐵窗揮淚。
綜上，通過(guò)此文的內容，是希望交易各方能夠認識到交易中潛在的風(fēng)險，從違規到違法，只有一步之遙，踏錯了，就是萬(wàn)丈深淵。
與怪物戰斗的人，應當小心自己不要成為怪物；當你凝望深淵時(shí)，深淵也在凝望你。切勿因為市場(chǎng)空間而忘記了法律界限，做了這個(gè)市場(chǎng)進(jìn)步和發(fā)展的試金石。
注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
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本文由“時(shí)貳閆”投稿資產(chǎn)界，并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權歸原作者所有，未經(jīng)授權，請勿轉載，謝謝！
