作者：齊精智律師

《中標通知書(shū)》的發(fā)出僅使得雙方之間成立以簽訂書(shū)面采購合同為義務(wù)的預約合同而非中標合同本身已經(jīng)成立，一方無(wú)正當理由拒不簽訂書(shū)面中標合同的，應承擔預約合同的違約責任。齊精智律師提示發(fā)標方如果在《中標通知書(shū)》發(fā)出后，拒不簽訂正式中標合同的，要承擔違約責任，具體而言包括投標所付出的標書(shū)費、招標代理服務(wù)費、交通差旅費、保證金的返還以及由于開(kāi)具投標保證金所蒙受的損失。

本文不追淺陋，分析如下：

一、中標通知書(shū)發(fā)出使招標人、投標人之間成立以簽訂書(shū)面合同為義務(wù)的預約合同而非中標合同本身已經(jīng)成立，一方無(wú)正當理由不簽訂書(shū)面中標合同，應承擔預約合同的違約責任。

《民法典》第483條規定，“承諾生效時(shí)合同成立，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外”；第490條規定，“當事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時(shí)合同成立”。一般認為，中標通知書(shū)是招標人作出的承諾，同時(shí)《招標投標法》又要求招標人與中標人在中標通知書(shū)發(fā)出后簽訂書(shū)面合同，這就導致實(shí)務(wù)中對招標投標合同的成立和生效時(shí)間存在著(zhù)不同的觀(guān)點(diǎn)。

第一種觀(guān)點(diǎn)是招標人與中標人簽訂書(shū)面合同時(shí)合同成立。招標投標合同作為依法應當采取書(shū)面形式簽訂的合同，應當在雙方當事人簽字或者蓋章即簽訂書(shū)面合同時(shí)才成立。此種觀(guān)點(diǎn)符合現行規定，但無(wú)法解釋發(fā)出中標通知書(shū)的效力問(wèn)題。第二種觀(guān)點(diǎn)是中標通知書(shū)發(fā)出后合同成立，簽訂書(shū)面合同后生效。一般認為中標通知書(shū)構成承諾，根據“承諾生效時(shí)合同成立”的規定，中標通知書(shū)發(fā)出后承諾生效合同即成立，但要以簽訂書(shū)面合同作為生效的特別要件。此種觀(guān)點(diǎn)的問(wèn)題在于，將合同成立與生效一分為二于法無(wú)據。第三種觀(guān)點(diǎn)認為中標通知書(shū)到達中標人時(shí)合同不僅成立，也同時(shí)生效，即不以簽訂書(shū)面合同作為合同生效條件。此種觀(guān)點(diǎn)與法律規定存在直接沖突。第四種觀(guān)點(diǎn)認為合同在簽訂書(shū)面合同時(shí)成立，中標通知書(shū)發(fā)出使招標人、投標人之間成立以簽訂書(shū)面合同為義務(wù)的預約合同，一方無(wú)正當理由不簽訂書(shū)面合同，應承擔預約合同的違約責任。

從司法實(shí)踐的情況看，第四種觀(guān)點(diǎn)更具有合理性。

首先，這符合《民法典》第490條關(guān)于“當事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時(shí)合同成立”的規定。

其次，《買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》第2條規定：“當事人簽訂認購書(shū)、訂購書(shū)、預訂書(shū)、意向書(shū)、備忘錄等預約合同，約定在將來(lái)一定期限內訂立買(mǎi)賣(mài)合同，一方不履行訂立買(mǎi)賣(mài)合同的義務(wù)，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持?！敝袠送ㄖ獣?shū)就是招標人確認向中標人購買(mǎi)商品或服務(wù)的意向，并約定將來(lái)簽訂書(shū)面合同的承諾，與認購書(shū)、訂購書(shū)、意向書(shū)等在內容和性質(zhì)上并無(wú)不同。

因此，將中標通知書(shū)發(fā)出定性為成立預約合同，與上述司法解釋的精神是一致的。一般而言，預約的違約損失在總體上應相當于本約的締約過(guò)失責任范圍，即相當于本約的信賴(lài)利益損失。招標人無(wú)正當理由不訂立書(shū)面合同的，中標人有權要求賠償其受到的損失，包括參加投標所付出的標書(shū)費、招標代理服務(wù)費、交通差旅費、投標保證金的返還以及由于開(kāi)具投標保證金所蒙受的損失、投標人為編制投標文件所投入的人力、物力和管理成本等必要費用；中標人無(wú)正當理由不訂立書(shū)面合同的，招標人有權要求其賠償組織招標所支付的成本和因未簽訂合同而另行招標需支付的費用等損失。

二、中標通知書(shū)的發(fā)出使得招標人、中標人之間成立以簽訂書(shū)面合同為義務(wù)的預約合同，一方無(wú)正當理由不簽訂書(shū)面合同，應當承擔預約合同的違約責任。

裁判要旨：

1.結合《中華人民共和國民法典》第483條、第490條以及《中華人民共和國招標投標法》第46條之規定，中標通知書(shū)的送達時(shí)間并不是招標投標合同的成立生效時(shí)間，中標通知書(shū)的發(fā)出使得招標人、中標人之間成立以簽訂書(shū)面合同為義務(wù)的預約合同，一方無(wú)正當理由不簽訂書(shū)面合同，應當承擔預約合同的違約責任；

2.預約與本約不同，違反兩者合同義務(wù)導致的違約責任范圍也具有本質(zhì)區別，一般來(lái)說(shuō)，違反預約合同的違約責任僅限于信賴(lài)利益損失而不包括可得利益損失，若中標文件明確約定保證金為定金性質(zhì)的，實(shí)質(zhì)為立約定金，可結合實(shí)際損失適用《中華人民共和國民法典》第588條第2款處理。  

案件來(lái)源：山東法院民法典適用典型案例77招標人無(wú)正當理由拒不與中標人簽訂合同的違約處理——東營(yíng)某材料公司訴東營(yíng)某公司招標投標買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案

三、違約預約合同僅導致喪失一次交易機會(huì )，并不涉及履行利益的賠償。

關(guān)于預約合同的違約責任如何界定，尤其是損害賠償的具體范圍時(shí)，無(wú)論是從司法實(shí)踐還是學(xué)術(shù)理論的觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，一般認為，預約合同的義務(wù)是簽訂合同的行為，并不是交易本身，違約預約合同僅導致喪失一次交易機會(huì )，并不涉及履行利益的賠償，因此，此處的損害賠償僅指信賴(lài)利益的賠償，具體而言包括投標所付出的標書(shū)費、招標代理服務(wù)費、交通差旅費、保證金的返還以及由于開(kāi)具投標保證金所蒙受的損失。

綜上，《中標通知書(shū)》發(fā)出后，中標人拒不簽訂合同的，要損失保證金。而發(fā)表人拒不簽訂合同的，僅賠償投標所付出的標書(shū)費、招標代理服務(wù)費、交通差旅費、保證金的返還以及由于開(kāi)具投標保證金所蒙受的損失。

齊精智律師，陜西明樂(lè )律師事務(wù)所，仲裁員、北京大學(xué)法學(xué)院北大法寶學(xué)堂特約講師，公司股權、借貸擔保、房產(chǎn)土地、合同糾紛全國專(zhuān)業(yè)律師，微信號qijingzhi009。

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