作者：齊精智律師

明股實(shí)債不是一個(gè)法律概念，法律實(shí)踐中的明股實(shí)債一般是指投資人以增資或者受讓股權的方式進(jìn)入融資企業(yè)后，融資企業(yè)、股東或者實(shí)際控制人向投資人承諾以通過(guò)固定溢價(jià)率回購、定期分紅+回購時(shí)差額補足等方式保障投資人在退出時(shí)獲取固定收益。齊精智律師提示“名股實(shí)債”是金融機構為了躲避金融監管而向不合規對象投放債務(wù)自創(chuàng )的方式，其合法性以及對投資人的保護遠遠不及股權讓與擔保。

本文不追淺陋，分析如下：

一、依據《民法典》通謀虛偽行為的規定，在融資企業(yè)內部，投資人并不是公司股東。

《民法典》第一百四十六條規定：行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規定處理。

一旦確定投資人的真實(shí)意思是取得固定收益而非成為真正股東，則往往存在名為股權轉讓?zhuān)ɑ蛟鲑Y擴股）實(shí)為借貸的問(wèn)題，構成虛偽意思表示中的隱藏行為。

此時(shí)存在兩個(gè)行為，名義上的股權轉讓?zhuān)ɑ蛟鲑Y擴股）屬于虛偽意思表示，根據《民法總則》第146條第1款“行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效”的規定，該行為無(wú)效。

至于隱藏的行為，該條第2款規定：“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規定處理?！睋?，應當依照民事法律行為的一般有效要件來(lái)認定其效力，這就涉及借貸合同效力認定。

“明股實(shí)債”就融資企業(yè)內部關(guān)系而言，可被認定為是債權。

二、名股實(shí)債中，約定由公司回購股權的條款存在不被支持的風(fēng)險。

裁判要旨：青海高院認為，有限公司回購股權的前提是不違反公司股東抽逃出資、不侵害外部債權人的權利、不違反資本維持的原則，青海高院雖然認定該交易為名股實(shí)債，但未支持投資方要求公司回購股權、支付投資補償收益的訴訟請求。

案件來(lái)源：青海省國有資產(chǎn)投資管理有限公司與青海伊佳民族服飾有限責任公司合同糾紛案

齊精智律師提示《九民紀要》：投資方請求目標公司回購股權的，人民法院應當依據《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”或者第142條關(guān)于股份回購的強制性規定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標公司未完成減資程序的，人民法院應當駁回其訴訟請求。

三、名股實(shí)債中，約定“不能回購時(shí)投資方實(shí)際取得股權”的條款存在被認定為無(wú)效的可能。

名股實(shí)債下的股權轉讓行為通常會(huì )被認定為讓與擔保，在交易中，基于投資方的優(yōu)勢地位，往往會(huì )約定當承諾回購的義務(wù)人無(wú)法回購時(shí)，投資方實(shí)際取得公司的股權，那么此類(lèi)合同條款效力如何，投資方能否基于約定實(shí)際取得項目公司股權呢？

此類(lèi)條款存在因被認定為“流質(zhì)條款”而無(wú)效的可能性。流質(zhì)條款是指擔保權人與擔保人在擔保合同中約定，擔保權人在債務(wù)清償期滿(mǎn)仍不能履行，擔保物的所有權轉移給擔保權人所有。流質(zhì)條款被我國擔保法明確禁止，在名股實(shí)債中，當回購義務(wù)人（擔保人）無(wú)法回購時(shí)，受讓人（擔保權人）取得目標公司股權（擔保物），符合“流質(zhì)條款”的定義，該條款存在被認定為無(wú)效的可能性。如深圳市淞瑞貿易有限公司、鄭能歡股權轉讓糾紛案中，法院認為“讓與擔保本身并不必然無(wú)效，但其中規定的流質(zhì)條款因違反法律禁止性規定，應認定無(wú)效。本案中，根據該《補充協(xié)議》第八條約定，華瀚公司連續兩次未按還款計劃還款時(shí)，深圳市偉康德典當行有限責任公司有權不歸還涉案股權，該約定本質(zhì)上是約定質(zhì)押物所有權轉移給債權人所有，故原審法院認定該條款違反物權法關(guān)于禁止流質(zhì)的法律規定，并無(wú)不當，本院予以維持?！?/p>

但此類(lèi)條款的無(wú)效，并不影響合同其他部分的效力，如在張秀文與陳林生保證合同糾紛案中，法院認為“流質(zhì)抵押、流質(zhì)質(zhì)押條款違反《中華人民共和國擔保法》第四十條的規定只會(huì )導致該條款本身無(wú)效，并不影響案涉股權讓與擔保合同的效力”。

四、名股實(shí)債中，約定由公司承擔金錢(qián)補償義務(wù)的條款存在不被支持的風(fēng)險 。

《九民紀要》：投資方請求目標公司承擔金錢(qián)補償義務(wù)的，人民法院應當依據《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”和第166條關(guān)于利潤分配的強制性規定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標公司沒(méi)有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應當駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標公司有利潤時(shí)，投資方還可以依據該事實(shí)另行提起訴訟。

五、名股實(shí)債在交易對手方破產(chǎn)清算時(shí)，無(wú)法保障其債權屬性。

裁判要旨： 1、破產(chǎn)程序中，法院傾向對第三人的信賴(lài)利益進(jìn)行保護。在名實(shí)股東的問(wèn)題上要區分內部關(guān)系和外部關(guān)系，對內部關(guān)系產(chǎn)生的股權權益爭議糾紛，可以當事人之間的約定為依據，或是隱名股東，或是名股實(shí)債；而對外部關(guān)系上不適用內部約定，按照《中華人民共和國公司法》第32條第3款“公司應當將股東的姓名或者名稱(chēng)及其出資額向公司登記機關(guān)登記，登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記，未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人”之規定，第三人不受當事人之間的內部約定約束，而是以當事人之間對外的公示為信賴(lài)依據。

交易結構設置不當，將導致投資性質(zhì)的截然不同。如果新華信托本意是向港城置業(yè)出借款項的，港城置業(yè)從股東會(huì )決議來(lái)看亦是有向新華信托借款意向的，雙方完全可以達成借款合同，并為確保借款的安全性，新華信托可以要求依法辦理股權質(zhì)押、土地使用權抵押、股東提供擔保等法律規定的擔保手續。如原告在凱旋國際項目上不能進(jìn)行信托融資的，則應依照規定停止融資行為。新華信托作為一個(gè)有資質(zhì)的信托投資機構，應對此所產(chǎn)生的法律后果有清晰的認識，故新華信托提出的“名股實(shí)債”、“讓與擔?！钡戎鲝?，與本案事實(shí)并不相符，其要求在破產(chǎn)程序中獲得債權人資格并行使相關(guān)優(yōu)先權利并無(wú)現行法上的依據，故本院對其主張依法不予采納。

案件來(lái)源：湖州市吳興區人民法院，案號：（2016）浙0502民初1671號。

六、未取得貸款業(yè)務(wù)資格的金融機構以明股實(shí)債的方式從事的放貸行為可能無(wú)效。

明股實(shí)債中，投資人的真實(shí)意思是取得固定收益而非成為真正股東，則往往存在名為股權轉讓?zhuān)ɑ蛟鲑Y擴股）實(shí)為借貸的問(wèn)題，構成虛偽意思表示中的隱藏行為。

此時(shí)存在兩個(gè)行為，名義上的股權轉讓?zhuān)ɑ蛟鲑Y擴股）屬于虛偽意思表示，根據《民法總則》第146條第1款的規定，該行為無(wú)效。至于隱藏的行為，該條第2款規定：“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規定處理?！睋?，應當依照民事法律行為的一般有效要件來(lái)認定其效力，這就涉及借貸合同的效力認定問(wèn)題。根據《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規定》第11條[4]的規定，企業(yè)間為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要簽訂的借貸合同為合法有效。 

值得一提的是，未取得貸款業(yè)務(wù)資格的金融機構從事的放貸行為是否無(wú)效？金融是典型的特許經(jīng)營(yíng)行業(yè)，對金融機構更要加強資質(zhì)監管。在此情況下，應當根據《合同法司法解釋?zhuān)ㄒ唬返?0條的規定，認定未取得貸款業(yè)務(wù)資格的金融機構從事的放貸行為無(wú)效。

七、融資企業(yè)債權人要求投資方在認繳/抽逃出資范圍內對目標公司債務(wù)的承擔責任時(shí)，投資方不能以案涉交易屬債權投資為由進(jìn)行抗辯。

 投資方一旦以增資的方式成為融資企業(yè)的工商登記股東之后，投資方在抽逃出資或者未經(jīng)融資企業(yè)合法減資或者合法分配紅利之前，從融資企業(yè)取回出資的屬于抽逃出資。

投資方以受讓認繳股權的形式成為融資企業(yè)的工商登記的股東后，投資方在認繳出資期限屆滿(mǎn)時(shí)或者法定的出資期限加速到期時(shí)負有出資義務(wù)，投資方不能以債權投資為由來(lái)對抗。

八、融資公司陷入破產(chǎn)，除了名股實(shí)債交易可能被認定為股權投資外，投資方通過(guò)公司回購實(shí)現“股轉債”的權利亦會(huì )受到限制。

青海高院（2019）青民終167號[14]認為：首先，如果投資方系在目標公司進(jìn)入破產(chǎn)程序后申請股轉債，破產(chǎn)中公司無(wú)法履行股東退出的減資程序，且管理人有權決定不再繼續履行雙方均未履行完畢的投資協(xié)議。其次，即使投資方申請股轉債時(shí)目標公司尚未正式進(jìn)入破產(chǎn)程序，只要轉讓定價(jià)不為零，即存在類(lèi)推適用破產(chǎn)撤銷(xiāo)權制度及衡平居次原則的空間。在此基礎上，一方面，管理人可能請求撤銷(xiāo)股轉債行為；另一方面，投資方完成股轉債后，其對目標公司享有的權利可能仍需劣后于普通債權人。

齊精智律師，陜西明樂(lè )律師事務(wù)所執行主任，仲裁員、北京大學(xué)法學(xué)院北大法寶學(xué)堂特約講師，公司股權、借貸擔保、房產(chǎn)土地、合同糾紛全國專(zhuān)業(yè)律師

注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。

題圖來(lái)自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議

本文由“齊精智”投稿資產(chǎn)界，并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權歸原作者所有，未經(jīng)授權，請勿轉載，謝謝！