清泉叮咚響 作者：清泉居主人
來(lái)源：清泉叮咚響（ID：chenshizegd）
目前，非金融機構不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)（下稱(chēng)“非金不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)”）與金融不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)在各資產(chǎn)公司的利潤來(lái)源方面已是平分秋色，有些資產(chǎn)公司甚至主要的利潤貢獻都來(lái)自非金不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)。在業(yè)務(wù)蓬勃開(kāi)展的同時(shí)，非金不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)也出現了收購的債權存在真實(shí)性、潔凈性、有效性等“三性”問(wèn)題。本報告試圖從非金不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)模式與相關(guān)案例入手，并對業(yè)務(wù)開(kāi)展過(guò)程中的法律、合規風(fēng)險防控做一些探討。
一、非金不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)的定義、類(lèi)型和認定標準
從涉及的法律法規來(lái)看，非金不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)的實(shí)質(zhì)是合同法第79、80、81、82、83等條規定的債權轉讓行為。隨著(zhù)民間借貸司法解釋、九民紀要出臺，職業(yè)放貸人和高利轉貸行為的認定標準趨嚴，我司的存量投融資業(yè)務(wù)在交易結構選擇、交易頻次控制、自有資金來(lái)源認定等多方面受到限制。在新的監管環(huán)境下，如何順勢而為，拓寬我司投融資業(yè)務(wù)發(fā)展渠道，值得思考。
根據財政部 銀監會(huì )《金融資產(chǎn)管理公司開(kāi)展非金融機構不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)管理辦法>的通知》（【2015】56號）的規定，非金融機構不良資產(chǎn)指非金融機構所有的，但不能為其帶來(lái)經(jīng)濟利益，或帶來(lái)的經(jīng)濟利益低于賬面價(jià)值，已經(jīng)發(fā)生價(jià)值貶損的資產(chǎn)，以及各類(lèi)金融機構作為中間人受托管理其他法人或自然人財產(chǎn)形成的不良資產(chǎn)等其他經(jīng)監管部門(mén)認可的不良資產(chǎn)。
這里探討的非金不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)即我司通過(guò)市場(chǎng)化原則取得非金融機構不良債權，并通過(guò)債務(wù)重組、資產(chǎn)整合、追償債務(wù)、經(jīng)營(yíng)管理等手段回收現金或沉淀資產(chǎn)的業(yè)務(wù)。認定標準是：非金融機構不良資產(chǎn)需要具備真實(shí)交易背景、是有效并且潔凈的資產(chǎn)，并且需要出讓方提供不良證明或是出具價(jià)值發(fā)生貶損的證明。
二、非金不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)涉及的法律法規和監管政策
從外部監管政策來(lái)看，非金不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)涉及的監管文件主要有財政部 銀監會(huì )《金融資產(chǎn)管理公司開(kāi)展非金融機構不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)管理辦法》、《中國銀監會(huì )辦公廳關(guān)于規范金融資產(chǎn)管理公司不良資產(chǎn)收購業(yè)務(wù)的通知》等。
一是《金融資產(chǎn)管理公司開(kāi)展非金融機構不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)管理辦法》。
該辦法強調的內容主要包括兩點(diǎn)：
（一）非金融機構不良資產(chǎn)應該具有真實(shí)性、有效性、潔凈性的條件；
（二）不得借收購不良資產(chǎn)名義為企業(yè)或項目提供融資。
二是《中國銀監會(huì )辦公廳關(guān)于規范金融資產(chǎn)管理公司不良資產(chǎn)收購業(yè)務(wù)的通知》。
該通知重點(diǎn)明確了非金不良業(yè)務(wù)的盡職調查工作要求，要求做到審慎盡調，盡調資料收集要全面充分、盡調要獨立客觀(guān)等。
三、非金不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)實(shí)踐與分析
業(yè)界一些資產(chǎn)公司定義的非金不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)包括非金融機構作為權利人因日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或資金往來(lái)而產(chǎn)生的不良資產(chǎn)，體現為應收賬款、其他應收款、預付賬款等。包括但不限于：（一）通過(guò)金融機構發(fā)放委托貸款形成的債權；（二）因銷(xiāo)售商品、提供勞務(wù)產(chǎn)生的債權，包括因建筑工程形成的工程款債權；（三）出租產(chǎn)生的債權，包括出租動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)；（四）非金融機構之間提供借款形成的債權；（五）因購貨或接受勞務(wù)預先支付價(jià)款而形成的債權；（六）其他信用產(chǎn)生的債權。
以某項目為例。在該項目交易結構中，該資產(chǎn)公司以折價(jià)3.03億元收購了A公司對B公司3.06億元的不良非金債權，然后再對該項目債權進(jìn)行了期限、重組寬限補償金、擔保措施等要素重組。
值得注意的是：
（一）上述非金資產(chǎn)業(yè)務(wù)的債權債務(wù)關(guān)系常發(fā)生在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間，須關(guān)注交易定價(jià)的真實(shí)性與公允性，為最大限度保障基礎資產(chǎn)的真實(shí)、有效與潔凈，防止原債權人借此“金蟬脫殼”，該項目在整個(gè)交易結構里面設計了要求原債權人繼續為重組債務(wù)承擔連帶保證擔保責任。
這種擔保關(guān)系與債權人基于債權瑕疵的回購責任不同，易于被外界詬病為債權轉讓不潔凈，存在被監管處罰的合規性風(fēng)險。
（二）在某資產(chǎn)公司受讓債權并重組前，債權已經(jīng)逾期形成不良，一般都未設置抵質(zhì)押、保證等擔保手段。某資產(chǎn)公司在確定向債權方收購上述不良資產(chǎn)時(shí)的交易對價(jià)，通常會(huì )依據重組方案中的抵質(zhì)押物的評估值確定。
首先，這種交易對價(jià)是低于債權的賬面價(jià)值的，即折價(jià)交易；其次，這種交易對價(jià)需按照重組的期限及寬限補償金的標準計算資金占用費。再次，如債務(wù)人未按照重組協(xié)議完全履行還款義務(wù)，則某資產(chǎn)公司有權按照債權的賬面價(jià)值向債務(wù)人追索。
鑒于資金占用費、財務(wù)顧問(wèn)費等在涉及訴訟時(shí)通常會(huì )被法院認定為民間借貸的利息，根據最高院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規定》第二十六條“出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應予支持，但是雙方約定的利率超過(guò)合同成立時(shí)一年期貸款市場(chǎng)報價(jià)利率四倍的除外。
前款所稱(chēng)“一年期貸款市場(chǎng)報價(jià)利率”，是指中國人民銀行授權全國銀行間同業(yè)拆借中心自2019年8月20日起每月發(fā)布的一年期貸款市場(chǎng)報價(jià)利率?！钡囊幎?，超出該利率上限的資金占用費主張將難以在涉訴時(shí)得到支持。
（三）在民間借貸司法解釋、九民紀要等監管新規出臺之際，為防止被外部監管部門(mén)認定為“借收購不良資產(chǎn)名義為企業(yè)或項目提供融資”，該項目避免采取“利息”等稱(chēng)謂，轉而采取財務(wù)顧問(wèn)費、重組寬限補償金等科目收取重組費用。
（四）作為債權轉讓款項的投放條件，要求滿(mǎn)足以下條件：
1、取得債權人出具的不良債權證明及債權債務(wù)確認書(shū)；
2、取得相關(guān)方有權決策機構出具的合法有效的同意提供擔保的決議文件；
3、《債權轉讓協(xié)議》、《債務(wù)重組協(xié)議》、《保證協(xié)議》、《抵押協(xié)議》、《質(zhì)押協(xié)議》、《財務(wù)顧問(wèn)協(xié)議》等相關(guān)協(xié)議簽署完畢；
4、辦妥相關(guān)抵質(zhì)押擔保登記手續；
上述投放條件的約定可以防范常見(jiàn)的法律風(fēng)險，但如結合相關(guān)司法解釋、九民紀要對于民間借貸的規范要求，乃至于監管部門(mén)對于房地產(chǎn)市場(chǎng)的宏觀(guān)金融政策要求，仍存在一些薄弱環(huán)節。如對于原債權人資金來(lái)源的合法合規性及資金投向用途的規范性，債務(wù)人對借款資金使用的合法合規性，就未做到細致的盡調要求，存在一定的合規性風(fēng)險。
四、非金不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)存在的若干風(fēng)險
由于非金不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)具有不同于銀行等金融機構信貸資產(chǎn)的特點(diǎn)，在借款法律關(guān)系的真實(shí)性、合法性方面都需要審慎甄別，業(yè)務(wù)風(fēng)險主要有以下幾個(gè)方面：
（一）債權確權難度較高
盡職調查階段，對于收購債權的真實(shí)性、潔凈性、有效性，無(wú)論是應收賬款還是往來(lái)賬款，確權難度均較高。
首先標的債權的合法有效性問(wèn)題，在非金業(yè)務(wù)中，如往來(lái)款債權收購，因發(fā)生頻繁、時(shí)間較長(cháng)，不良往來(lái)款余額往往是一段周期內的累計數額，較難做到借款憑證與不良往來(lái)款余額一一對應；其次是標的債權的真實(shí)性問(wèn)題，例如為達到融資目的而與債權人故意制造虛假債權或合同簽署后未履行而導致的非實(shí)質(zhì)債權；第三，標的債權涉及關(guān)聯(lián)企業(yè)間的交易、交易筆數較多的、原債權人與債務(wù)人之間交易活動(dòng)比較頻繁的，還要綜合對確權資料進(jìn)行分析，排除因關(guān)聯(lián)關(guān)系、交易頻繁等因素導致債權已實(shí)際清償、余額不確定、甚至虛構債權的風(fēng)險。
（二）投向集中度較高
為了防控業(yè)務(wù)集中度風(fēng)險，《金融資產(chǎn)管理公司開(kāi)展非金融機構不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)管理辦法》第11條規定，資產(chǎn)公司收購非金融機構不良資產(chǎn)余額不得超過(guò)本集團總資產(chǎn)的50%；第26條規定“……非金融機構不良資產(chǎn)在單一行業(yè)的資產(chǎn)余額，不得超過(guò)非金融機構不良資產(chǎn)總額的50%”。
非金債收購、重組實(shí)施投放階段過(guò)高的房地產(chǎn)集中度，易引發(fā)集中度風(fēng)險。將資金向單一客戶(hù)或者單一行業(yè)進(jìn)行傾斜，有利于資產(chǎn)管理公司商業(yè)化轉型獲取高利潤，有利于資產(chǎn)管理公司進(jìn)行規模擴張。同時(shí)，投向集中度較高，當遭遇行業(yè)周期或經(jīng)濟結構調整時(shí)，易引發(fā)高壞賬風(fēng)險。
（三）信息披露不完善
收購重組交易完成后投后管理階段，因非金債收購重組業(yè)務(wù)僅對原債權的期限進(jìn)行了變更，實(shí)質(zhì)上重組后仍是以應付賬款、其他應付款等科目顯現出來(lái)，并不會(huì )作為新增短期借款或長(cháng)期借款，在企業(yè)報表明確反映，也不會(huì )影響企業(yè)征信報告銀行貸款余額。因為非金債收購重組業(yè)務(wù)信息披露的不完善，存在利用同筆債權或同一交易背景重復融資的隱患。
五、非金不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)的風(fēng)險防控分析
（一）確保標的資產(chǎn)的合法有效
標的資產(chǎn)所對應的基礎合同應持續有效，且不存在《合同法》第五十二條的無(wú)效情形，也不應存在《合同法》第五十四條所規定的可撤銷(xiāo)情形。需要特別注意的是，非金融機構不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)開(kāi)展中可能出現標的資產(chǎn)為企業(yè)、其他組織之間直接資金拆借所形成的債權的情形，尤其是關(guān)聯(lián)方之間的資金拆借情形。在法釋[2015]18號）《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《民間借貸司法解釋》”）發(fā)布之前，雖司法實(shí)踐對此類(lèi)資金拆借行為的法律效力隨著(zhù)金融管制的逐步放開(kāi)而逐步傾向于放開(kāi)、不再禁止的態(tài)度，但始終未對其合法有效性有明確統一的認定標準?！睹耖g借貸司法解釋》以借貸的目的和資金來(lái)源作為主要判斷標準，肯定了法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)需要訂立的民間借貸合同的有效性，否定了以牟利為目的進(jìn)行轉貸或出借人明知或應當知道借款人借款用于違法犯罪而提供借款的民間借貸合同的效力。故在盡職調查時(shí)，對此類(lèi)資金拆借形成的債權，還應當重點(diǎn)核查基礎經(jīng)濟行為的發(fā)生是否為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要而產(chǎn)生。
另外需要關(guān)注的是標的資產(chǎn)的訴訟時(shí)效問(wèn)題，《民法總則》第一百八十八條及相關(guān)法律法規對民事權利的訴訟時(shí)效做出了相關(guān)規定，通說(shuō)認為，超出訴訟時(shí)效的權利人將喪失勝訴權，即如標的資產(chǎn)已超出了訴訟時(shí)效保護，則該標的資產(chǎn)不再受法律強制力保護，標的資產(chǎn)的受讓人相應喪失勝訴權。
（二）確保標的資產(chǎn)的可轉讓性
標的資產(chǎn)應當合法有效，在標的資產(chǎn)收購業(yè)務(wù)中，標的資產(chǎn)還應當具有可轉讓性，否則即使標的資產(chǎn)本身合法有效，其轉讓協(xié)議仍將因違反法律法規而無(wú)效。應當注意標的資產(chǎn)不應屬于法律、行政法規禁止或者限制轉讓的標的物，是否存在優(yōu)先權利且優(yōu)先權利未被放棄。如為債權資產(chǎn)，則還應注意《合同法》第七十九條規定了債權轉讓的除外情形“（一）根據合同性質(zhì)不得轉讓?zhuān)唬ǘ┌凑债斒氯思s定不得轉讓?zhuān)唬ㄈ┮勒辗梢幎ú坏棉D讓”，在相關(guān)收購中除應核查標的債權的合法有效性外，還應注意標的債權是否屬于前述法定不得轉讓的情形。
（三）需充分注意非金不良業(yè)務(wù)“三性”要求
真實(shí)性、有效性和潔凈性要求是非金不良業(yè)務(wù)開(kāi)展過(guò)程中需要關(guān)注的關(guān)鍵問(wèn)題，三者不是等量齊觀(guān)的關(guān)系，而是相互依存、辯證統一的關(guān)系。其中真實(shí)性是非金不良業(yè)務(wù)的前提，有效性是基礎，潔凈性是規范和要求。
在業(yè)務(wù)開(kāi)展過(guò)程中，就真實(shí)性要求：1、債權的基礎資料要真實(shí)、完整。除要求核實(shí)雙方的借款合同、借據、債權債務(wù)確認書(shū)、催收通知及不良資產(chǎn)證明等材料外，一般還要求提供銀行回單（必要時(shí)需提供銀行蓋章確認的賬戶(hù)流水）；對于債權債務(wù)人之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的（股權關(guān)聯(lián)、高管關(guān)聯(lián)或存在其他實(shí)控關(guān)系的），可要求提供并確認債權人、債務(wù)人最新一期的財務(wù)審計報告，以資佐證債權債務(wù)關(guān)系的真實(shí)性；2、合同約定，如果存在“一債二賣(mài)”、存在虛假債務(wù)關(guān)系等情況，債權轉讓方需承擔瑕疵擔保責任，履行債權回購義務(wù)，并承擔違約賠償責任。
就有效性要求：1、相關(guān)方簽訂債權轉讓合同，并履行法定的通知義務(wù)；2、相關(guān)方簽訂債務(wù)重組協(xié)議、擔保協(xié)議等，就重組條件達成一致意見(jiàn)；3、根據《公司法》、最高院民間借貸相關(guān)司法解釋、九民紀要等相關(guān)法律法規及司法解釋的要求，要求債權出讓方、債務(wù)人出具借貸資金來(lái)源和資金使用合法合規的承諾函的聲明，如借貸資金不得來(lái)源于銀行貸款、民間借貸資金等，資金使用不得投向房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)領(lǐng)域等；要求擔保方出具依其章程規定同意提供相關(guān)擔保的董事會(huì )或股東會(huì )決議（如為法人），或其配偶同意提供連帶擔保責任的聲明（如為已婚自然人）。
就潔凈性要求：除承擔債權的瑕疵回購擔保責任外，一般不要求債權人或其關(guān)聯(lián)企業(yè)對于重組債務(wù)承擔擔保責任。
（四）擬簽訂合同的相關(guān)特別注意事項
1、簽署主體。建議由轉讓方、受讓方、債務(wù)人及擔保人共同簽署債權轉讓協(xié)議，一方面便于對前述標的債權確認文件的主要內容在轉讓合同中再次進(jìn)行確認，另一方面可在合同中直接完成債權轉讓通知程序而在一定程度上防止二重讓與（“一物二賣(mài)”）。
2、轉讓通知。在擬收購標的為債權類(lèi)不良資產(chǎn)時(shí)，還涉及到債權轉讓通知的問(wèn)題。債務(wù)人及擔保人簽署協(xié)議即視為標的債權轉讓通知已送達債務(wù)人及擔保人。轉讓方及債務(wù)人應在轉讓協(xié)議中共同確認：此轉讓通知發(fā)出后收購方成為標的債權之債權人，轉讓方無(wú)權再向債務(wù)人發(fā)送與本協(xié)議內容不一致的其他債權轉讓通知（包括但不限于要求債務(wù)人就標的債權向除收購方外的他方償還債務(wù)），除經(jīng)收購方書(shū)面同意外，債務(wù)人無(wú)論因何原因就標的債權向他人所作清償一律不視為對標的債權的清償，仍負有依照本協(xié)議就標的債權向收購方償還全部債務(wù)的義務(wù)。
3、承諾與保證。除如轉讓方無(wú)權處分標的資產(chǎn)、標的資產(chǎn)無(wú)瑕疵或權利負擔等常規的承諾與保證條款外，還應明確：a.受讓方不因收購標的資產(chǎn)而對債務(wù)人承擔任何義務(wù)，基礎合同項下除標的資產(chǎn)外的其他權利義務(wù)的履行、結算及因此產(chǎn)生的糾紛，由轉讓方與債務(wù)人自行處理，與受讓方無(wú)關(guān)；b.轉讓方、債務(wù)人及擔保人應承諾放棄一切對基礎合同全部或部分無(wú)效或可撤銷(xiāo)的主張，放棄對標的資產(chǎn)的一切抗辯權和抵銷(xiāo)權。
4、違約責任。應注意在債權轉讓協(xié)議中明確轉讓方對標的資產(chǎn)存在瑕疵或無(wú)效情形時(shí)的違約責任，包括但不限于受讓方有權選擇要求轉讓方調減或退回價(jià)款并支付違約金或解除協(xié)議并要求轉讓方支付違約金等。
5、真實(shí)轉移資產(chǎn)。要求此類(lèi)收購業(yè)務(wù)必須實(shí)現資產(chǎn)的真實(shí)轉移，除為防范資產(chǎn)瑕疵風(fēng)險而約定回購外，此類(lèi)收購業(yè)務(wù)的協(xié)議中不得約定出讓方回購或保底清收等條款。
注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
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