隨著(zhù)各地針對房地產(chǎn)行業(yè)調控政策的持續深化，房地產(chǎn)行業(yè)內部分化態(tài)勢明顯。白銀時(shí)代的來(lái)臨，房地產(chǎn)行業(yè)的并購案例頻發(fā)，行業(yè)集中度進(jìn)一步增加。根據對以往并購案例的總結，并購常規途徑大致有二種，一是基于項目層面的資產(chǎn)收購，二是基于股權層面的股權收購。除上述基本常用的途徑外，房地產(chǎn)企業(yè)投資并購還有較為特殊的幾種途徑，如國有企業(yè)的股權掛牌交易、法院訴訟資產(chǎn)拍賣(mài)、企業(yè)破產(chǎn)重組等。筆者在本系列文章中，將結合處理過(guò)的案例經(jīng)驗及現有典型案例的分析，從盡職調查、流程處理、協(xié)議擬定等各方面核心要點(diǎn)對房地產(chǎn)企業(yè)投資并購特殊途徑加以一一剖析總結，以期為同行業(yè)從業(yè)人士提供參考。

不論是通過(guò)國有企業(yè)的股權掛牌交易方式實(shí)際控制目標資產(chǎn)，還是通過(guò)法院資產(chǎn)拍賣(mài)直接獲取目標資產(chǎn)或成為目標資產(chǎn)的實(shí)際控制人，抑或是通過(guò)收購不良資產(chǎn)后促進(jìn)企業(yè)破產(chǎn)重組以達到實(shí)際控制目標資產(chǎn)的目的，與常規的收購方式比較都存在如下幾個(gè)共同的特點(diǎn)：

在常規的收購方式下，通過(guò)雙方的初步接觸，在交易雙方達成初步的一致條件下，并購方一般可主導交易的進(jìn)行。但是在上述特殊并購方式中，大多數的情況下是賣(mài)方占據主導地位，甚至由第三方占據主導地位。

比如在國有企業(yè)股權的掛牌交易中，國有企業(yè)的股東在轉讓其股權之前應履行相應的資產(chǎn)評估手續，并應就轉讓事宜取得內部審批文件，包括國有企業(yè)股東的董事會(huì )、股東會(huì )決議文件及國有企業(yè)的董事會(huì )、股東會(huì )決議文件。如國有企業(yè)股東存在多個(gè)的情況下，還要考慮到其他股東是否放棄優(yōu)先購買(mǎi)權，其他股東放棄優(yōu)先購買(mǎi)權所涉及的內部審批文件等。而根據《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)監督管理暫行條例》、《國有資產(chǎn)評估管理辦法》等相關(guān)法律法規及配套通知文件的規定，國有資產(chǎn)（產(chǎn)權）的轉讓?xiě)M(jìn)行資產(chǎn)評估，并應制定國有產(chǎn)權轉讓方案報國資委審批備案。同時(shí)，根據國有資產(chǎn)交易的相關(guān)規定，應選定特定的產(chǎn)權交易所，以公開(kāi)掛牌方式進(jìn)行交易。因此在整個(gè)交易過(guò)程中，并購方無(wú)法控制交易的時(shí)間節點(diǎn)，而僅能根據公開(kāi)交易的規定開(kāi)展相應的競拍、簽約、付款等流程，并無(wú)相應的議價(jià)空間。

除此之外，法院訴訟資產(chǎn)拍賣(mài)此類(lèi)途徑，也存在同樣的情況和問(wèn)題，甚至因為涉及到法院、執行人、被執行人、債權人、優(yōu)先權人等多方參與，情況會(huì )更加復雜而難以控制。而企業(yè)破產(chǎn)重組相比較上述途徑來(lái)講，復雜程度甚至會(huì )更加嚴重。

由于特殊途徑程序復雜，并購方喪失了交易的主導地位，導致交易雙方在整個(gè)交易中處于不平等的地位，此點(diǎn)在信息不對稱(chēng)上體現得尤為突出。在筆者參與的國有企業(yè)股權的掛牌交易中，交易方對盡調資料的披露會(huì )有規定的范圍，對并購方提供的盡調清單基本不予接受。對潛在并購方的盡調時(shí)間安排也較為統一，除現場(chǎng)盡調外，基本不會(huì )提供補充資料。而在法院訴訟資產(chǎn)拍賣(mài)程序中，此種情況可能會(huì )更為嚴重。法院對拍賣(mài)的資產(chǎn)一般會(huì )進(jìn)行資產(chǎn)評估，但通常由于被執行人早已下落不明，無(wú)法提供詳細的資料作為評估依據，導致評估報告的質(zhì)量并不高，往往無(wú)法提供并購方想要的核心信息。如涉及破產(chǎn)案件的，通過(guò)收購不良資產(chǎn)獲取目標資產(chǎn)的過(guò)程，還要經(jīng)歷不良資產(chǎn)轉讓、企業(yè)破產(chǎn)重組等多項復雜的過(guò)程。在收購不良資產(chǎn)的過(guò)程中，不良資產(chǎn)轉讓人作為目標資產(chǎn)或目標企業(yè)的債權人本身對目標資產(chǎn)及目標企業(yè)的掌握就不盡詳細，即使前期也做過(guò)盡調，也可能因為年代久遠，無(wú)法作為現時(shí)的交易依據。因此為充分了解目標資產(chǎn)或目標企業(yè)核心狀況而需要進(jìn)行的盡調工作往往在特殊途徑中，開(kāi)展起來(lái)十分艱難。

由于前述兩點(diǎn)原因導致并購方在交易程序固定、交易基礎資料不詳盡的情況下，無(wú)法主動(dòng)做出稅務(wù)籌劃。

在法院訴訟資產(chǎn)拍賣(mài)公告中，法院均會(huì )對拍賣(mài)資產(chǎn)進(jìn)行說(shuō)明，其中值得注意的一項是稅費的處理問(wèn)題。通常由于被執行人下落不明，或被拍賣(mài)資產(chǎn)無(wú)法覆蓋現有債權等原因，拍賣(mài)資產(chǎn)過(guò)戶(hù)所產(chǎn)生的相應稅費均會(huì )規定為由競拍方自行負擔。由于被拍賣(mài)資產(chǎn)建設年代較久或者被執行人無(wú)法提供歷史成本資料，會(huì )導致拍賣(mài)資產(chǎn)過(guò)戶(hù)所產(chǎn)生的稅費非常高，尤其是土地增值稅（詳見(jiàn)下文案例分析）。

國有企業(yè)股權的掛牌交易因為流程較為固定，所使用的合同版本均為產(chǎn)權交易所提供的版本，對稅費通常約定由交易雙方各自承擔。而對通過(guò)不良資產(chǎn)轉讓、企業(yè)破產(chǎn)重組等程序獲取目標資產(chǎn)此種途徑來(lái)說(shuō)，復雜的交易流程也決定了稅務(wù)問(wèn)題成為交易的核心問(wèn)題，個(gè)案情況往往較為復雜，較難預判稅務(wù)籌劃空間。

法院訴訟資產(chǎn)拍賣(mài)是人民法院在民事執行程序中，依法行使公權力，對被執行人可供執行的財產(chǎn)采取拍賣(mài)的方式進(jìn)行變價(jià)的強制措施。2012年2月8日，人民法院訴訟資產(chǎn)網(wǎng)正式上線(xiàn)運行。根據最高人民法院《關(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò )司法拍賣(mài)若干問(wèn)題的規定》（法釋〔2016〕18號）第二條規定“人民法院以拍賣(mài)方式處置財產(chǎn)的，應當采取網(wǎng)絡(luò )司法拍賣(mài)方式，但法律、行政法規和司法解釋規定必須通過(guò)其他途徑處置,或者不宜采用網(wǎng)絡(luò )拍賣(mài)方式處置的除外”，使用網(wǎng)絡(luò )拍賣(mài)方式處置被執行財產(chǎn)已經(jīng)成為法院處置被執行財產(chǎn)的常規方式。以下就以網(wǎng)絡(luò )司法拍賣(mài)案例為例進(jìn)行討論。

在以往的并購案例中，并購方大多通過(guò)被并購方提供的資料對目標資產(chǎn)信息予以核實(shí)，輔助以網(wǎng)絡(luò )搜索的方式予以核對。與之相比，在法院訴訟資產(chǎn)拍賣(mài)過(guò)程中，并購方更多需要通過(guò)網(wǎng)絡(luò )搜索的方式以獲取多方面信息，不僅僅針對目標資產(chǎn)，也包括對拍賣(mài)流程及風(fēng)險的了解。

法院訴訟資產(chǎn)拍賣(mài)過(guò)程中存在的風(fēng)險及需要關(guān)注的要點(diǎn)有如下幾個(gè)方面。

1.評估價(jià)格能否真實(shí)體現目標資產(chǎn)價(jià)值

法律規定：

從上述司法解釋的規定可以看出，在法院訴訟資產(chǎn)拍賣(mài)中，拍賣(mài)保留價(jià)（底價(jià)或起拍價(jià)）的確定是整個(gè)拍賣(mài)過(guò)程中的關(guān)鍵環(huán)節，拍賣(mài)保留價(jià)的確定要依據評估報告確定的評估價(jià)格。而根據筆者參與的多起拍賣(mài)遇到的問(wèn)題來(lái)看，評估價(jià)格有時(shí)并不一定能夠很好的反映資產(chǎn)本身的價(jià)值。評估價(jià)格往往會(huì )受到下列因素的影響：一是，被執行人是否能夠提供準確的資料供評估機構參考。尤其是在股權拍賣(mài)過(guò)程中，雖然相關(guān)司法解釋規定“對被執行人的股權進(jìn)行評估時(shí)，人民法院可以責令有關(guān)企業(yè)提供會(huì )計報表等資料；有關(guān)企業(yè)拒不提供的，可以強制提取”，但往往被執行人所持股的企業(yè)并不是案件當事人，即使法院對其施加一定壓力，也并不能保證有關(guān)企業(yè)會(huì )提供相應的資料。二是，評估機構針對同一資產(chǎn)采用不同的評估方法而得出的評估結論差異較大。除上述因素影響外，如保留價(jià)確定后，依據拍賣(mài)保留價(jià)計算，拍賣(mài)所得價(jià)款在清償優(yōu)先債權和強制執行費用后無(wú)剩余可能，申請執行人仍申請繼續拍賣(mài)的，會(huì )重新確定保留價(jià)，因此保留價(jià)可能會(huì )高于評估價(jià)格。

2.拍賣(mài)公告中需要關(guān)注的問(wèn)題   

（1）標的情況：基本信息、現狀、看樣方式及時(shí)間安排、評估報告及已知瑕疵和權利負擔。

（2）參與競買(mǎi)人：競買(mǎi)人應當具備完全民事行為能力，法律、行政法規和司法解釋對買(mǎi)受人資格或者條件有特殊規定的，競買(mǎi)人應當具備規定的資格或者條件。與標的有關(guān)的人員（案件當事人、擔保物權人、優(yōu)先購買(mǎi)權人等）可參加競拍，但應關(guān)注報名方式是否為法院現場(chǎng)報名。

（3）拍賣(mài)保證金：拍賣(mài)不動(dòng)產(chǎn)、其他財產(chǎn)權或者價(jià)值較高的動(dòng)產(chǎn)的，競買(mǎi)人應當于拍賣(mài)前向人民法院預交保證金。買(mǎi)受人悔拍后保證金不予退還。

（4）拍賣(mài)價(jià)款的支付方式

A.優(yōu)先權問(wèn)題：人民法院應當在拍賣(mài)五日前以書(shū)面或者其他能夠確認收悉的適當方式，通知當事人和已知的擔保物權人、優(yōu)先購買(mǎi)權人或者其他優(yōu)先權人于拍賣(mài)日到場(chǎng)。人民法院應當在拍賣(mài)公告發(fā)布當日通過(guò)網(wǎng)絡(luò )司法拍賣(mài)平臺公示優(yōu)先購買(mǎi)權主體以及權利性質(zhì)、通知或者無(wú)法通知當事人、已知優(yōu)先購買(mǎi)權人的情況。

B.稅費、過(guò)戶(hù)、清租問(wèn)題：標的權屬轉移登記一般均由買(mǎi)受人憑法院執行裁定書(shū)自行辦理，并按照相關(guān)法律法規承擔稅費（也可能承擔交易雙方的全部稅費）。競買(mǎi)人需提前自行確認其是否符合權屬轉移登記條件。標的若有原戶(hù)口未遷出的情況，以及水、電、氣等戶(hù)名變更也均由買(mǎi)受人自行解決。如果標的物上存在租賃合同的，還有清租問(wèn)題。

3.優(yōu)先權問(wèn)題

優(yōu)先權主要有優(yōu)先受償權和優(yōu)先購買(mǎi)權。

優(yōu)先受償權，是指根據法律規定或當事人的約定，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權人即取得從債務(wù)人的財產(chǎn)或財產(chǎn)權利折價(jià)或拍賣(mài)、變賣(mài)所得價(jià)款中優(yōu)先受償的權利。通常，對拍賣(mài)標的物具有優(yōu)先受償權的情況主要有擔保物權的優(yōu)先受償權、建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償權等。對于有法定優(yōu)先權或設定優(yōu)先受償權的被執行人的財產(chǎn)或財產(chǎn)權利，人民法院可以依法強制拍賣(mài)，拍賣(mài)所得價(jià)款優(yōu)先受償于優(yōu)先權人。

優(yōu)先購買(mǎi)權，是根據法律規定或當事人的約定，在同等條件下某一民事主體對特定財產(chǎn)享有的優(yōu)先購買(mǎi)的權利。通常，優(yōu)先購買(mǎi)權有財產(chǎn)共有人的優(yōu)先購買(mǎi)權、房屋租賃人對出租房屋的優(yōu)先購買(mǎi)權、有限責任公司股東對本公司股權的優(yōu)先購買(mǎi)權等。在強制拍賣(mài)過(guò)程中，如果出現案外人在拍賣(mài)標的物上享有優(yōu)先購買(mǎi)權的情況，則人民法院應當在拍賣(mài)公告中聲明被執行人的財產(chǎn)上存在優(yōu)先購買(mǎi)權的情況，同時(shí)應通知優(yōu)先購買(mǎi)權人，告知其應參加拍賣(mài)。優(yōu)先購買(mǎi)權人在拍賣(mài)前未在拍賣(mài)機構登記競買(mǎi)的，視為放棄優(yōu)先購買(mǎi)權。如果優(yōu)先購買(mǎi)權人參加競買(mǎi)的，可以在拍賣(mài)現場(chǎng)適時(shí)表示以某一最高價(jià)接受，如無(wú)人進(jìn)一步出更高價(jià)，則賣(mài)給優(yōu)先購買(mǎi)權人；但如有更高出價(jià)，而優(yōu)先購買(mǎi)權人不再表示接受的，則拍歸最高出價(jià)者。如同一拍賣(mài)標的上有多個(gè)優(yōu)先購買(mǎi)權人同時(shí)表示以最高出價(jià)接受的，可在其間再進(jìn)行競價(jià)，或由其自行協(xié)商確定買(mǎi)受人。

4.影響拍賣(mài)順利進(jìn)行的特殊情況

在正式拍賣(mài)開(kāi)始前、進(jìn)行中或拍賣(mài)完成后，可能會(huì )存在某些特殊情況進(jìn)而影響拍賣(mài)的順利進(jìn)行，對于競買(mǎi)人來(lái)說(shuō)，需要特別關(guān)注這些特別情況對交易的影響。這些特殊情況包括拍賣(mài)撤回、拍賣(mài)撤銷(xiāo)、暫緩執行或中止執行、案外債權人的輪候查封等其他強制措施。

拍賣(mài)撤回法律規定：

拍賣(mài)撤銷(xiāo)法律規定：

暫緩執行或中止執行法律規定：

中止執行的情況：

終結執行的情況：

案外債權人的輪候查封等其他強制措施法律規定：

上述規定中特別值得我們關(guān)注的有如下情況：

一是案外人對執行標的提出異議，包括在執行法院提出執行異議的或通過(guò)其他法院或仲裁機構起訴確定被執行標的權屬的。上述情況由于涉及到被執行財產(chǎn)的權屬問(wèn)題，因此如在拍賣(mài)過(guò)程中發(fā)現其存在權屬糾紛的，應先明確權屬情況再決定是否繼續拍賣(mài)程序。如果在執行拍賣(mài)過(guò)程中未及時(shí)發(fā)現權屬問(wèn)題，而在拍賣(mài)成交后發(fā)現問(wèn)題的，可能會(huì )存在據以執行的法律文書(shū)被撤銷(xiāo)而發(fā)生執行回轉。那么競買(mǎi)人即使交付了拍賣(mài)價(jià)款也無(wú)法獲得目標資產(chǎn)。

二是人民法院已受理以被執行人為債務(wù)人的破產(chǎn)申請的。根據破產(chǎn)法的規定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施應當解除，執行程序應當中止。此點(diǎn)是為了防止個(gè)案清償對其他債權人債務(wù)構成損害。關(guān)于破產(chǎn)程序中具體應該如何執行，筆者將在本系列的其他部分論述，此處不展開(kāi)討論。

三是案外債務(wù)人對執行標的采取強制措施，包括案外債務(wù)人依據生效判決輪候查封被執行財產(chǎn)或對被執行財產(chǎn)采取財產(chǎn)保全措施的。上述情況不影響被執行標的拍賣(mài)，但會(huì )存在競拍成功后的過(guò)戶(hù)問(wèn)題。雖然最高法院的相關(guān)司法解釋確定“人民法院對已查封、扣押、凍結的財產(chǎn)進(jìn)行拍賣(mài)、變賣(mài)或抵債的，原查封、扣押、凍結的效力消滅，人民法院無(wú)需先行解除該財產(chǎn)上的查封、扣押、凍結，可直接進(jìn)行處分，有關(guān)單位應當協(xié)助辦理有關(guān)財產(chǎn)權證照轉移手續”，但在實(shí)際操作中仍存在需要協(xié)調相關(guān)法院予以配合解除查封的情況。

如被執行人全部財產(chǎn)不足以清償其全部債務(wù)的，其他債權人有權要求參與分配。但需注意的是，即使在此種情況下，其他債權人僅有對拍賣(mài)成交的價(jià)款要求參與分配，并沒(méi)有阻止拍賣(mài)程序進(jìn)行的權利。

5.在建工程拍賣(mài)的特殊規定

根據《深圳市土地交易市場(chǎng)管理規定》之規定：下列土地交易（包括分割轉讓?zhuān)诮灰字行耐ㄟ^(guò)招標、拍賣(mài)和掛牌交易方式公開(kāi)進(jìn)行：

（一）經(jīng)營(yíng)性項目用地（包括市政府收回閑置的行政劃撥用地和歷史用地等 ）的土地使用權出讓?zhuān)?nbsp;

（二）以協(xié)議地價(jià)方式取得土地使用權，申請改變用地性質(zhì)、功能，轉讓土地使用權的，依法收回土地使用權，通過(guò)招標、拍賣(mài)方式重新出讓?zhuān)?nbsp;

（三）依出讓方式取得土地使用權，已簽訂出讓合同，交清市場(chǎng)地價(jià)后進(jìn)行的土地使用權轉讓?zhuān)?nbsp;

（四）減免地價(jià)或交納協(xié)議地價(jià)的土地使用權轉讓?zhuān)?nbsp;

（五）合作建房，但農村征地返還用地除外； 

（六）已建建筑物的出讓用地、行政劃撥用地和歷史用地，若存在多個(gè)產(chǎn)權主體，按照城市規劃由政府組織或經(jīng)政府批準組織改造的，選擇改造單位的； 

（七）已建建筑物的出讓用地、行政劃撥用地和歷史用地，且產(chǎn)權屬同一主體的，在符合現行規劃前提下，土地使用者選擇轉讓他人改造或與他人合作改造 的； 

（八）為實(shí)現抵押權進(jìn)行的土地使用權及地上建筑物、構造物、附著(zhù)物轉讓 ； 

（九）人民法院、執法機關(guān)裁定、決定處分的土地使用權及地上建筑物、構造物、附著(zhù)物轉讓?zhuān)?nbsp;

（十）法律、法規允許的集體所有的建設用地使用權交易?！?/p>

因此，在涉及到在建工程的司法拍賣(mài)時(shí)，還應考慮所在地區對在建工程拍賣(mài)的特殊規定及要求。

6.拍賣(mài)后的過(guò)戶(hù)問(wèn)題

法律規定

辦理過(guò)戶(hù)前，應確認法院是否解除了對該房產(chǎn)的查封。如當事人自愿履行判決或裁定的，由當事人共同到登記機關(guān)辦理過(guò)戶(hù)登記。如當事人下落不明的，由法院出具裁定書(shū)、協(xié)助執行通知書(shū)，登記機關(guān)根據法院裁定辦理過(guò)戶(hù)。但需注意由于目標資產(chǎn)情況不同，過(guò)戶(hù)時(shí)遇到的問(wèn)題也會(huì )有所不同，需結合具體情況提前做好應對準備。

以筆者曾經(jīng)操作過(guò)的一個(gè)案例為例。

深圳某區某項目已由深圳市房地產(chǎn)權登記中心2010年核發(fā)深房地字房地產(chǎn)證，土地占地面積20518平方米，土地性質(zhì)為工業(yè)用地，土地使用年限為50年。

目標項目已建成建筑物及其附著(zhù)物為工業(yè)廠(chǎng)區綜合樓，竣工日期為1993年。目標項目土地上另有在建工程，2016年已建設地下兩層及地上一層工程，之后便停工未再建設。目標項目的抵押權人某銀行依據法律程序請求人民法院拍賣(mài)目標項目。拍賣(mài)成交后，法院僅出具確認拍賣(mài)裁定書(shū)和協(xié)助執行通知書(shū)，并送達給相關(guān)主管部門(mén)辦理解封和產(chǎn)權過(guò)戶(hù)手續，法院不負責清場(chǎng)交付。

拍賣(mài)成交時(shí)，成交價(jià)不包含轉讓時(shí)雙方的一切稅、費、應補地價(jià)、土地使用費；過(guò)戶(hù)時(shí)所產(chǎn)生的轉讓雙方的一切稅、費（包括但不限于所得稅、土地增值稅、營(yíng)業(yè)稅及其附加、印花稅、契稅等）、應補地價(jià)、土地使用費均由買(mǎi)受人承擔。

從上述分析可以看到，在缺少歷史票據的情況下，買(mǎi)受人實(shí)際承擔的稅費非常之高，并且由于大多是代替被執行人繳納的稅費，并不屬于買(mǎi)受人的合理成本。如買(mǎi)受人后續利用目標項目自行開(kāi)發(fā)建設的（自拆自建型的開(kāi)發(fā)在審批及報建程序上或存在執行難度，此點(diǎn)不展開(kāi)討論），則上述替被執行人繳納的稅費無(wú)法在所得稅、土地增值稅稅前列支扣除。因此，要想讓如此大的一筆成本可以實(shí)現稅前扣除，需要考慮如何將該部分成本合理轉化為“自身成本”。

筆者認為可以操作的思路是：

1.如果目標項目符合城市更新政策的，可以考慮通過(guò)關(guān)聯(lián)公司拆賠的方式，將相應的稅費成本作為被拆遷方應取得的拆遷補償金的一部分，而拆遷補償金的支付對符合政策性拆遷的被拆遷人而言無(wú)須支付相關(guān)的稅費。對實(shí)施主體單位（拆遷方）而言，拆遷補償金可以作為土地成本在所得稅、土地增值稅計算時(shí)作為扣除項目，以彌補前期成本。

2.對尚可聯(lián)系到的被執行人，可以考慮通過(guò)與其簽訂合作協(xié)議的方式，以支付少部分服務(wù)費的方式要求被執行人協(xié)助提供歷史票據。采取上述方式，也可掌握被執行人涉訴情況，防止優(yōu)先權人、其他債權人對拍賣(mài)結果的影響，亦可以幫助并購方處理清租、過(guò)戶(hù)等相應手續。

3.還可考慮與稅務(wù)機關(guān)協(xié)商，將買(mǎi)受人承擔的稅費并入土地價(jià)款的總價(jià)里向稅務(wù)機關(guān)代開(kāi)發(fā)票，則該成本可在土地增值稅稅前扣除，如果是專(zhuān)用發(fā)票，還有機會(huì )在增值稅前扣除。但企業(yè)所得稅能否稅前扣除則具體需要與稅務(wù)機關(guān)進(jìn)一步溝通。