大隊長(cháng)金融 作者：張展搏李珣
來(lái)源：大隊長(cháng)金融（ID：captain_financial）
近年來(lái)，私募證券基金銷(xiāo)售火爆，市場(chǎng)規模增長(cháng)迅速，而投資者數量的爆炸性增長(cháng)也給私募基金管理人帶來(lái)了海量的基金合同以及補充協(xié)議。如果私募基金管理人無(wú)法對合同簽署環(huán)節的風(fēng)險進(jìn)行準確評估并采取有效的措施，可能會(huì )面臨重大法律、合規風(fēng)險。本文對與基金合同簽署相關(guān)的法律問(wèn)題進(jìn)行了簡(jiǎn)要分析、整理，并針對電子合同和紙質(zhì)合同兩種不同的簽署方式向私募基金管理人提出了應對建議。
合同簽署環(huán)節風(fēng)險唯一源頭——投資者是否真實(shí)簽署
契約型私募基金合同與補充協(xié)議一般由私募基金管理人、私募基金托管人和投資者簽署。由于托管人為金融機構，并且還需要按照合同約定起到資金保管、估值核算、資金清算交收等托管人職責，基本不可能出現否認曾經(jīng)簽署基金合同或者補充協(xié)議的情況。因此，對私募基金管理人而言，唯一風(fēng)險源頭是投資者未真實(shí)簽署合同，主要體現為投資者主張其未簽署過(guò)合同或者相關(guān)合同并非本人簽署。實(shí)踐中，筆者也已經(jīng)多次遇到了投資者否認基金合同或補充協(xié)議上的簽字為其本人簽署的案例。此種情況下，如果私募基金管理人應對不當，可能面臨重大法律風(fēng)險。在私募基金運營(yíng)過(guò)程中，投資者可能需要簽署兩種合同——初始基金合同與對基金合同進(jìn)行修改的補充協(xié)議，投資者未真實(shí)簽署這兩種合同帶給基金合同管理人的法律風(fēng)險并不相同。
投資者未真實(shí)簽署基金合同
在合規風(fēng)險層面，根據《私募投資基金募集行為管理辦法》等相關(guān)法律法規的規定，簽署基金合同是私募基金募集過(guò)程中的重要環(huán)節。在直銷(xiāo)場(chǎng)景下，管理人作為基金募集機構自然有義務(wù)確?；鸷贤呀?jīng)妥善簽署，否則可能面臨監管機構的處罰；在代銷(xiāo)場(chǎng)景下，管理人并非募集機構，總體合規風(fēng)險相對直銷(xiāo)場(chǎng)景較小，但仍然存在被監管機構認為未勤勉盡職的風(fēng)險。
不論是直銷(xiāo)場(chǎng)景還是代銷(xiāo)場(chǎng)景，管理人面臨的法律風(fēng)險并無(wú)分別——如果投資者未真實(shí)簽署基金合同，可能帶來(lái)的直接后果是投資者與管理人之間的基金合同不成立，管理人均可能因構成締約過(guò)失承擔賠償責任。由于實(shí)踐中情況復雜，在本文中不對具體情形以及相應后果進(jìn)行展開(kāi)論述。
投資者并未真實(shí)簽署補充協(xié)議
從行業(yè)普遍情況來(lái)看，私募基金合同均會(huì )約定補充協(xié)議需要由管理人、托管人以及全體投資者通過(guò)書(shū)面方式簽署通過(guò)方可生效。一方面，如果某投資者并未真實(shí)簽署補充協(xié)議，帶來(lái)的后果可能是該等補充協(xié)議會(huì )被裁判者認為并未生效。而管理人按照該等補充協(xié)議約定的新條款運營(yíng)基金的操作可能會(huì )被認為構成違約行為，需要承擔違約責任；另一方面，監管機構也可能認為管理人未妥善履行合同項下職責，管理人面臨較大的合規風(fēng)險。
補充協(xié)議的簽署風(fēng)險大于基金合同的簽署風(fēng)險
需要強調的是，投資者未真實(shí)簽署相關(guān)合同并不必然導致合同不成立，司法實(shí)踐中仍然需要結合多種因素進(jìn)行綜合評估分析，是個(gè)較為復雜的問(wèn)題。即使合同并非投資者本人簽署，如果管理人可以通過(guò)其他證據證明投資者知悉并認可相關(guān)合同的內容，主張投資者的行為已經(jīng)構成表見(jiàn)代理或者對以其名義簽署合同者無(wú)權代理行為的追認，也可能說(shuō)服裁判者認為接受合同的約束為投資者本人的真實(shí)意思，合同仍然有效。而在一般情況下，證明補充協(xié)議成立的難度遠大于基金合同。
比較基金合同和補充協(xié)議的簽署過(guò)程，一大區別是基金合同簽署過(guò)程一般會(huì )伴隨投資者的履約行為和簽署其他文件——包括打款行為、投資者簽署的適當性文件（包括合格投資者證明材料、風(fēng)險揭示書(shū)、風(fēng)險承受能力測評材料等）、雙錄文件、銷(xiāo)售人員和投資者的微信或郵件溝通記錄等，都是對裁判者心證起到正面影響的有力證據；而補充協(xié)議的簽署過(guò)程則簡(jiǎn)單得多——投資者僅需直接簽署補充協(xié)議即可，不存在履約行為，也不用簽署其他文件，佐證材料可能也僅有銷(xiāo)售人員和投資者的微信、短信或郵件溝通記錄。如果無(wú)法提供有效、合法、內容清楚的溝通記錄，那么補充協(xié)議就成為了“孤證”，最終結果完全取決于筆跡鑒定結論或者電子合同是否合法有效，對管理人極其不利。
綜上，建議私募基金管理人務(wù)必重視補充協(xié)議的簽署風(fēng)險。
合同簽署風(fēng)險控制建議
1）合同應當及時(shí)回收、核對、歸檔
對基金合同和補充協(xié)議及時(shí)回收、核對、歸檔是控制合同簽署風(fēng)險的基本措施，建議管理人建立、健全相應制度、流程。
2）選擇管理規范、資質(zhì)良好的代銷(xiāo)機構合作
一方面，在代銷(xiāo)場(chǎng)景下，所有與投資者之間的交互都是由代銷(xiāo)機構負責，管理人無(wú)法與投資者取得聯(lián)系（出于保護客戶(hù)資源的考慮，代銷(xiāo)機構一般不會(huì )允許管理人獲得投資者的聯(lián)系方式或者與投資者進(jìn)行日常接觸），基金合同和補充協(xié)議也是由代銷(xiāo)機構的一線(xiàn)銷(xiāo)售人員負責安排投資者簽署。這就造成管理人在客觀(guān)上無(wú)法確保這些投資者的合同是由其本人真實(shí)簽署，也難以在事后獲得相應的微信、短信、郵件溝通記錄作為核實(shí)材料；另一方面，不少代銷(xiāo)機構已經(jīng)在基金銷(xiāo)售過(guò)程中使用電子合同系統供投資者簽署基金合同，而其中部分代銷(xiāo)機構的電子合同系統是無(wú)法向管理人提供直觀(guān)、方便驗證的電子合同的，這就造成了管理人連基礎的合同回收工作都無(wú)法做到。
綜上，管理人客觀(guān)上難以自行控制代銷(xiāo)場(chǎng)景下的合同簽署風(fēng)險，因此代銷(xiāo)機構本身的管理是否規范就成了最關(guān)鍵的因素。管理人也可以考慮在代銷(xiāo)協(xié)議中與代銷(xiāo)機構約定與基金合同簽署相關(guān)的權責。
建立自身銷(xiāo)售人員與投資者就合同簽署的溝通話(huà)術(shù)、流程、留存機制
如前所述，一線(xiàn)銷(xiāo)售人員與投資者的溝通記錄對控制合同簽署風(fēng)險有重要意義。但是需要重點(diǎn)提示管理人的是，不要寄希望于在發(fā)生投資者爭議、訴訟、仲裁時(shí)再去調取溝通記錄，主要有以下幾方面的理由：（i）一線(xiàn)銷(xiāo)售人員的立場(chǎng)。根據筆者的經(jīng)驗，在發(fā)生投資者與管理人爭議時(shí)，一線(xiàn)銷(xiāo)售人員出于維護客戶(hù)資源的考慮，立場(chǎng)可能偏向于投資者方面，會(huì )拒絕提供溝通記錄；（ii）溝通記錄本身內容不一定可以清晰證明投資者愿意接受該等合同約束；（iii）溝通記錄可能被刪除、難以恢復。因此，建議管理人提前建立溝通話(huà)術(shù)、流程和留存機制：
（1）溝通方式方面盡量采取微信、短信、郵件等易于保存、舉證的方式；
（2）留存機制方面及時(shí)對相關(guān)微信、短信、郵件進(jìn)行統一保存、歸檔；
（3）在投資者簽署相關(guān)合同后，要求銷(xiāo)售人員通過(guò)規定話(huà)術(shù)向投資者核實(shí)其已經(jīng)簽署該等文件。如果簽署補充協(xié)議的，最好在話(huà)術(shù)中體現補充協(xié)議的主要內容。
就高風(fēng)險合同采取拍照、雙錄等留痕措施
針對高風(fēng)險產(chǎn)品，管理人可以考慮在合同簽署過(guò)程中要求投資者對簽署過(guò)程視頻雙錄或者手持身份證、補充協(xié)議進(jìn)行拍照等措施，均可以有效控制合同簽署風(fēng)險。
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題圖來(lái)自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議
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