敲響法槌 作者：?jiǎn)讨t律師
來(lái)源：敲響法槌（ID：qiao18305313373）
【裁判要旨】
一、代位權訴訟條件：債權合法、怠于行使、次債權到期、不是專(zhuān)屬。本案債權人對實(shí)際施工人的債權，經(jīng)生效民事調解書(shū)確認合法；實(shí)際施工人未通過(guò)訴訟仲裁向承包人或發(fā)包人主張過(guò)工程款，各方無(wú)異議，屬于怠于行使；故代位權是否成立，尚需解決：次債權是否到期、是否專(zhuān)屬問(wèn)題。
二、行使代位權，要求次債權到期，并未要求次債權確定；如已到期，則不應以次債權未確定為由直接否定債權人提起代位權訴訟的權利；
三、實(shí)際施工人與承包人約定，自承包人收到發(fā)包人款項后扣除管理費并及時(shí)轉付，但結合案情和不存在不正當組織付款條件成就的動(dòng)機，實(shí)際施工人對承包人債權未到期；
四、實(shí)際施工人可越過(guò)承包人直接向發(fā)包人主張工程款，說(shuō)明發(fā)包人責任具有一定的獨立性，不以承包人先承擔為前提。本案，發(fā)包人承包人均自認欠付工程款，承包人同意由發(fā)包人直接向實(shí)際施工人支付，故實(shí)際施工人可要求發(fā)包人在欠付范圍內擔責，其對發(fā)包人債權到期；
五、不能因建設工程價(jià)款可能包含工人工資，就得出其屬于專(zhuān)屬債權的結論；
【最高人民法院判例】
（2020）最高法民再231號貴州某公司、陳某債權人代位權糾紛再審民事判決書(shū)
【簡(jiǎn)要案情】
一、2012年3月20日，發(fā)包人中嶺公司與承包人貴州某公司簽訂,《建設工程施工合同》，約定承包人承攬某煤礦13采區13000米工程，按工程實(shí)際決算工程量結算；
二、同日，承包人與實(shí)際施工人宋某簽訂《項目管理目標責任書(shū)》，約定將部分工程交由宋某實(shí)際組織施工。承包人將到位的工程款扣除4.5%后支付給實(shí)際施工人。稅費罰款均由實(shí)際施工人承擔。
三、2016年，經(jīng)貴州市六盤(pán)水中院民事調解書(shū)確認，宋某欠付債權人陳某1425萬(wàn)元，并約定了還款方式。但未按時(shí)還款；
四、債權人遂以債務(wù)人宋某對承包人貴州某公司、發(fā)包人中嶺公司享有債權，但二公司不予支付導致其債權不能實(shí)現，宋某亦不向二公司提起訴訟解決為由，提起代位權訴訟。
【裁判結果】
貴州六盤(pán)水中級法院一審：以實(shí)際施工人與承包人、發(fā)包人三者之間的債權債務(wù)關(guān)系不能在本案厘清、現有證據不能證明實(shí)際施工人對二公司享有到期、準確數額的債權為由，駁回了債權人起訴；
貴州高級法院二審：以實(shí)際施工人對承包人貴州某公司和發(fā)包人中嶺公司的債權均已到期為由，判決二公司支付債權人陳某1248萬(wàn)元；
最高人民法院再審：以承包人沒(méi)有不正當阻止付款條件的動(dòng)機為由認定未到期，但實(shí)際施工人對發(fā)包人的主張債權的責任具有一定的獨立性為由，判決撤銷(xiāo)一審、二審判決，判決發(fā)包人中嶺公司支付債權人1248萬(wàn)元；
【再審爭議焦點(diǎn)】
一、實(shí)際施工人的工程款債權是否屬于專(zhuān)屬債權？
二、實(shí)際施工人對承包人和發(fā)包人的債權是否到期？
三、債權人行使代位權的具體金額和責任主體；
四、本案與實(shí)際施工人作為債務(wù)人的其他案件的協(xié)調問(wèn)題；
【裁判規則】
一、“專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權“，主要是指基于撫養、撫養、繼承、贍養產(chǎn)生的給付請求權，和勞動(dòng)報酬、撫恤金、養老金、退休金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等。通常訴訟爭議的建設工程款，可能包含工人工資，但最終受益主體是建筑工人，是承包人實(shí)際施工人需要支付給建筑工人的工資。不能因其包含建筑工人工資，就認定是專(zhuān)屬于實(shí)際施工人的債權。
二、關(guān)于次債權未確定時(shí)，債權人能否行使代位權。如果債務(wù)人怠于確定次債權數額，債權人就無(wú)法行使代位權的話(huà)，那么代位權制度將會(huì )落空。本院認為，司法解釋僅要求“次債權到期”，并未要求次債權確定，因此次債權未確定不能成為行使代位權的前提條件。
三、關(guān)于可以行使代位權的具體數額問(wèn)題。金錢(qián)債權代位權訴訟中，債權人可代為行使的金額，受制于主債權的數額和次債權的數額，以其中的較小數額確定。
四、關(guān)于行使代位權的責任主體。二審判決中，認定承包人在收到發(fā)包人款項后，向債權人承擔付款義務(wù)，又要求發(fā)包人在承包人未支付時(shí)，在欠付工程款范圍內向債權人承擔付款義務(wù)，二者判項存在邏輯矛盾。
五、關(guān)于債務(wù)人的其他債權人的協(xié)調問(wèn)題。最高人民法院依據《民法典》537條關(guān)于代位權制度的規定中，汲取其中蘊含的法理，兼顧代位權人利益、其他債權人利益，在債務(wù)人資不抵債時(shí)，將代位權制度與參與分配制度、破產(chǎn)制度相互銜接，但也要照顧代位權人為此付出的貢獻。
【律師實(shí)務(wù)總結】
一、作為債權人，要多掌握債務(wù)人的線(xiàn)索，比如到期債權、預期債權等，如本案債務(wù)人是實(shí)際施工人，其承包的工程暫停但未進(jìn)行結算確定工程款數額的情形下，債權人提起代位權訴訟，最終獲得法院支持；
二、在較為復雜的訴訟中，越高層級的法院法官審理案件水平往往越高，越能從法律法理精神、從實(shí)現公平正義出發(fā)。所以，在基層法院、中級法院敗訴后，要抓住機會(huì )爭取更高層級的法院審理。當然，這要建立在對案件的把握中，有一定的把握，有勝訴的希望。最近經(jīng)手的一起股東出資加速到期的案例，在某中級法院執行異議之訴一審判決中，對于九民紀要的精神只字未提，直接以沒(méi)有法律依據為由駁回，上訴到省高院，高院法官倒是依據該紀要的相關(guān)精神進(jìn)行了爭議焦點(diǎn)的總結和審理，相信勝訴的判決將要到手了。
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