作者：王懷志鄭宏宇

來(lái)源：投融資與訴訟（ID：trzlaw）

問(wèn)題的提出

根據《合同法》第286條規定，對在性質(zhì)上不宜折價(jià)、拍賣(mài)的建設工程，不得主張優(yōu)先受償權。司法實(shí)踐中，不少法院以此為理由，否定了承包人的優(yōu)先受償權。對此，不宜折價(jià)、拍賣(mài)的建設工程如何界定，范圍包括哪些？如未否定承包人優(yōu)先受償權，該如何行使？這些問(wèn)題不僅關(guān)乎優(yōu)先受償權制度的立法本意，更對當事人尤其是承包人權利的行使有重要的現實(shí)意義。因此，筆者以該問(wèn)題作為切入點(diǎn)，來(lái)探討不宜折價(jià)、拍賣(mài)的建設工程的范圍，以及承包人該如何行使優(yōu)先受償權。

《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ罚ㄕ髑笠庖?jiàn)稿）規定了五類(lèi)工程作為“不宜折價(jià)、拍賣(mài)建設工程”的典型樣本。之所以這樣規定，可能會(huì )存在兩方面的考慮或意義。第一，立法者認為承包人的優(yōu)先受償權劣后于其他價(jià)值目標，如公眾的居住安全、公告事務(wù)及社會(huì )公益事業(yè)的正常運轉。第二，特定情形下的優(yōu)先受償權在操作層面難以操作無(wú)法實(shí)現，如附屬工程缺乏經(jīng)濟上的獨立價(jià)值，無(wú)法在法律上進(jìn)行獨立轉讓實(shí)現權利。因此，建設工程不宜折價(jià)、拍賣(mài)不應導致承包人優(yōu)先受償權在根源上的喪失，而是在權利行使的實(shí)踐操作層面來(lái)說(shuō)，承包人的優(yōu)先受償權客觀(guān)上無(wú)法實(shí)現或不能直接行使。

公共利益的范圍界限模糊不清，裁判者難免陷入界定公共利益與私權和公權孰優(yōu)的疑難境地，最終可能會(huì )以模糊的公共利益排除優(yōu)先受償權。而對于從增強法的穩定性以及維護私權的預期考慮來(lái)看，應從從嚴解釋“不宜折價(jià)、拍賣(mài)”。

筆者檢索了相關(guān)司法判例，來(lái)分析、理解“不宜折價(jià)、拍賣(mài)的建設工程”承包人優(yōu)先受償權的行使。

1．如建設工程雖與公共利益有關(guān)聯(lián)，但權屬轉移不影響公共目標實(shí)現的建設工程，不宜認為“不宜折價(jià)、拍賣(mài)”

（1）中國農業(yè)銀行股份有限公司吉林市東升支行與吉林市碧碧溪外國語(yǔ)實(shí)驗學(xué)校、吉林市碧碧溪經(jīng)貿信息咨詢(xún)有限責任公司金融借款合同糾紛案

在該案中，最高人民法院認為，“基于社會(huì )公共利益考量，教育用地與教育設施確實(shí)具有不同于普通財產(chǎn)的特殊性。該種特殊性表現在教育設施具有特定用途。但目前法律、行政法規中對于強制執行教育用地或教育設施卻并無(wú)限制性或禁止性規定。因此，只要不影響教育用地與教育設施的正常使用，人民法院是可以采取必要的執行措施?！?/p>

【案件來(lái)源：最高人民法院(2015)執申字第55號，2015.08.05裁判】

（2）博坤建設集團有限公司與安陽(yáng)廣佳欣置業(yè)有限公司、管廣生建設工程施工合同糾紛案

在該案中，最高人民法院認為，“人防工程只是對相關(guān)建筑工程在戰時(shí)及緊急狀態(tài)下確保能夠發(fā)揮特定用途有特別要求，但其經(jīng)濟價(jià)值和可交易屬性是應當受到法律保護的”，故認定承包人對人防工程享有優(yōu)先受償權。

【案件來(lái)源：最高人民法院(2014)民一終字第61號，2014.09.10裁判】

（3）濟南舜聯(lián)建設集團有限公司與山東壽光天富人防工程開(kāi)發(fā)服務(wù)中心、房來(lái)恩等建設工程施工合同糾紛案

在該案中，一審法院判決（山東省濰坊市中級人民法院（2013）濰民初字第162號）認為，“舜聯(lián)公司就工程款對壽光市人民商場(chǎng)人防工程（天富人防商城）享有優(yōu)先受償權?！币粚徟袥Q后，雙方未就優(yōu)先受償權問(wèn)題提起上訴。

【案件來(lái)源：山東省高級人民法院(2014)魯民一終字第326號，2015.04.15裁判】

小 結：

對于民營(yíng)主體創(chuàng )辦的圖書(shū)館、博物館、醫院、學(xué)校等，在存在轉讓可能性的情況下，也應當允許成立優(yōu)先受償權。

根據《人民防空法》第5條、第18條、第20條、第22條、第26、第27條的規定，人防工程包括為保障戰時(shí)人員與物資掩蔽、人民防空指揮、醫療救護等而單獨修建的地下防護建筑，以及結合地面建筑修建的戰時(shí)可用于防空的地下室；城市新建民用建筑，應當按照國家有關(guān)規定修建戰時(shí)可用于防空的地下室；人防工程由投資者使用管理，收益歸投資者所有；國家鼓勵平時(shí)利用人防工程為經(jīng)濟建設和人民生活服務(wù)，但平時(shí)利用人防工程不得影響其防空效能，并保證戰時(shí)發(fā)揮效能。據此，對于“平戰結合”型人防工程，無(wú)論平時(shí)如何流轉，如何使用，都不影響其戰時(shí)發(fā)揮防空功能，故承包人對此類(lèi)人防工程享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權。

2．不宜折價(jià)、拍賣(mài)的建設工程能夠產(chǎn)生其他收益，該收益可作為工程折價(jià)、拍賣(mài)價(jià)款的替代物，從而承認承包人對工程收益的優(yōu)先受償權

• 小結：

最高人民法院2006年6月14日針對江西省高級人民法院作出的《關(guān)于公路建設單位對公路收費權是否享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權以及建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權是否優(yōu)先于質(zhì)權的請示的答復》（[2005]執他字第31號）中表示：“《合同法》二百八十六條規定的建設工程的折價(jià)或者拍賣(mài)雖原則上指工程所有權的轉讓?zhuān)珜κ召M公路這類(lèi)特殊工程的可轉讓的經(jīng)營(yíng)權，也應適用。因此，申請執行人作為公路施工單位，有權通過(guò)對被執行人享有的公路工程經(jīng)營(yíng)權的執行優(yōu)先受償。車(chē)輛通行收費權是公路經(jīng)營(yíng)權中的主要內容，執行中可以轉讓收費權或者直接從所收費中提取款項。施工單位的優(yōu)先受償權應及于該收費權，可以從提取的款項中優(yōu)先受償。根據《擔保法》及最高人民法院有關(guān)司法解釋的精神，工程款優(yōu)先受償權應優(yōu)先于異議人就公路收費設定的質(zhì)押權?！?。顯然，最高人民法院并未否定承包人對不宜折價(jià)、拍賣(mài)的建設工程的優(yōu)先受償權，反而將建設工程優(yōu)先受償權進(jìn)行了擴大解釋?zhuān)J為優(yōu)先受償權并非局限于以工程折價(jià)、拍賣(mài)的收益來(lái)保護承包人的權利，建設工程本身所產(chǎn)生的其他收益亦可作為承包人優(yōu)先受償的行為對象。

3．“不宜折價(jià)、拍賣(mài)”的建設工程如學(xué)校、醫院等公益性建設工程不再用于既定用途時(shí)，或者有償轉讓時(shí)，應當允許承包人享有優(yōu)先受償權

（1）中城建第九工程局有限公司訴上海歐華職業(yè)技術(shù)學(xué)院建設工程合同糾紛案

在該案中，上海市第一中級人民法院認為，“雖然系爭工程的用途為學(xué)校，但各方均確認工程的現狀是空置，且中西進(jìn)修學(xué)院的辦學(xué)許可證已經(jīng)過(guò)期，系爭工程目前并未實(shí)際用于辦學(xué)，故原審認定其屬于不宜折價(jià)、拍賣(mài)的建設工程缺乏依據?！?/p>

【案件來(lái)源：上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民二（民）終字第3228號，2015.01.15裁判】

（2）陜西華達建設工程有限公司與渭南高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區管理委員會(huì )侵權責任糾紛案

在該案中，陜西省高級人民法院認為，“華達公司雖然不能通過(guò)折價(jià)或者拍賣(mài)教學(xué)樓、實(shí)驗樓的方式達到優(yōu)先受償的目的，但是，當發(fā)包人凱通公司向特定對象轉讓該建設工程、被告高新區管委會(huì )接盤(pán)時(shí)，華達公司對該工程轉讓的價(jià)款享有優(yōu)先受償權利?！?/p>

【案件來(lái)源：陜西省高級人民法院（2013）陜民一終字第00104號，2014.02.13裁判】

在該案中，江西省高級人民法院認為，“本案標的物是龍達公司辦公大樓的裝飾工程以及附屬工程，一審法院判令大立公司在涉案建筑物因裝修而增加價(jià)值的范圍內享有工程款優(yōu)先受償權，既符合上述規定，亦與大立公司主張優(yōu)先受償權指向的范圍一致。再次，本案大立公司所做裝飾工程屬于在原土建工程上的添附，無(wú)法單獨拍賣(mài)，一審判決主文對本案優(yōu)先受償權范圍予以屆定，便于評估機構將二者的價(jià)款分開(kāi)估算，從而有利于執行。因此，大立公司所提建設工程款優(yōu)先受償權訴訟請求的內容是明確的，一審判決第二項不存在違背‘不告不理’原則的情形?！?/p>

【案件來(lái)源：江西省高級人民法院(2015)贛民一終字第54號，2015.04.13裁判】

（2）北京順鑫天宇建設工程有限公司與北京市順義大龍城鄉建設開(kāi)發(fā)總公司、滿(mǎn)洲里市人民政府建設工程施工合同糾紛案

在該案中，一審判決（內蒙古自治區高級人民法院（2012）內民一初字第9號民事判決）認為，“本案糾紛涉及的只是滿(mǎn)洲里外交會(huì )館3#館工程的裝修裝飾部分，并非工程全部，天宇公司的該項訴訟請求不符合《合同法》第二百八十六條之規定，其要求行使優(yōu)先受償權沒(méi)有法律依據，不予支持，依法予以駁回?！币粚徟袥Q宣判后，雙方未就此爭議焦點(diǎn)提起上訴。

【案件來(lái)源：最高人民法院(2014)民一終字第16號，2014.06.17裁判】

• 小結：

最高人民法院《關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優(yōu)先受償權的函復》(2004民一他字第14號)明確“裝修裝飾工程屬于建設工程，可以適用《中華人民共和國合同法》第二百八十六條關(guān)于優(yōu)先受償權的規定，但裝修裝飾工程的發(fā)包人不是該建筑的所有權人或者承包人與該建筑物的所有權人之間沒(méi)有合同關(guān)系的除外。享有優(yōu)先受償權的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價(jià)值的范圍內優(yōu)先受償”。

《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返?8條規定，“裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價(jià)款就該裝飾裝修工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償的，人民法院應予支持，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權人的除外”。

“裝飾裝修工程師以已經(jīng)建造的建筑物為基礎件的一種二次加和修繕”④，在裝飾裝修工程中，承包人的工作行為使原先的建筑工程或不動(dòng)產(chǎn)得以增值。在承包人行使優(yōu)先受償權時(shí)，受到三個(gè)方面的限制。第一，發(fā)包人是該工程的所有權人。在司法實(shí)踐中，通常會(huì )存在發(fā)包人不是工程的所有權人，是通過(guò)租賃、聯(lián)營(yíng)等方式實(shí)際占有和使用人，在該種情況下，裝飾裝修工程的承包人不享有優(yōu)先受償權。第二，承包人與建筑物的所有權人存在合同關(guān)系。第三，承包人只能在建筑物因裝飾裝修而增加價(jià)值的范圍內優(yōu)先受償。

江西高院(2015)贛民一終字第54號案例明確了承包人行使優(yōu)先受償權的方式：審判階段，法院應當明確判決承包人在欠付工程款的范圍內就裝修裝飾工程折價(jià)、拍賣(mài)的價(jià)款享有優(yōu)先受償權；執行階段，法院應當將裝修裝飾工程與其他工程分別進(jìn)行評估，確定各自在總價(jià)值中的比例，然后一并拍賣(mài)，拍賣(mài)成交后再確定裝修裝飾工程承包人可以?xún)?yōu)先受償的金額。

在該案中，重慶市高級人民法院認為：“重慶一建建設集團有限公司對重慶市弘山川光電股份有限公司所有的位于重慶市云陽(yáng)工業(yè)園區B區范圍內的LED節能燈生產(chǎn)項目一期1、2、3、4、5號廠(chǎng)房及廠(chǎng)區圍墻、道路、管網(wǎng)等建設工程在2041.06794萬(wàn)元工程價(jià)款范圍內享有優(yōu)先受償權”。

【案件來(lái)源：重慶市高級人民法院(2014)渝高法民終字第00054號，2014.11.19裁判】

（2）浙江杭蕭鋼構股份有限公司與中國重汽集團大同齒輪有限公司建設工程施工合同糾紛案

在該案中，一審法院大同市中級人民法院（2012）同商初字第16號判決認為，“鋼結構廠(chǎng)房是勞動(dòng)生產(chǎn)的一個(gè)場(chǎng)所，具有普遍的使用價(jià)值，完全可以通過(guò)評估估價(jià)，并不存在不宜折價(jià)拍賣(mài)的情形，故對原告主張對標的工程鋼結構廠(chǎng)房行使優(yōu)先受償權予以支持”。二審法院山西省高級人民法院維持原判。

【案件來(lái)源：山西省高級人民法院(2014)晉商終字第48號，2014.10.14裁判】

（3）福建省永泰建筑工程公司與福建明獅水泥有限公司建設工程施工合同糾紛案

在該案中，一審法院三明市中級人民法院（2013）三民初字第227號民事判決認為，“永泰公司在明獅公司欠付的工程款7472902.89元范圍內對所承建的明獅公司2500t／d水泥熟料新型干法生產(chǎn)線(xiàn)工程折價(jià)或拍賣(mài)的價(jià)款享有優(yōu)先受償權”。二審法院福建省高級人民法院維持原判。

【案件來(lái)源：福建省高級人民法院(2014)閩民終字第897號，2014.12.18裁判】

（4）浙江省建工集團有限責任公司與浙江云海藥業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛案

在該案中，一審法院衢州市中級人民法院（2008）衢中民一初字第13號民事判決認為，“本案云海公司中藥材加工生產(chǎn)線(xiàn)不屬于公益建筑工程，依其性質(zhì)可以折價(jià)或拍賣(mài)。在5337500元工程款范圍內建工集團對所承建的云海公司中藥材生產(chǎn)加工線(xiàn)工程的折價(jià)或拍賣(mài)的價(jià)款享有優(yōu)先受償權”。二審法院浙江省高級人民法院維持原判。

【案件來(lái)源：浙江省高級人民法院 (2008)浙民一終字第276號，2008.12.19裁判】

• 小結：

上述四案中，二審法院均維持一審法院關(guān)于優(yōu)先受償權的判決內容。在該類(lèi)案件中，法院則認為廠(chǎng)房（生產(chǎn)線(xiàn)）具有普遍的使用價(jià)值，完全可以通過(guò)評估估價(jià)，且不屬于公益建設工程，不存在不宜折價(jià)、拍賣(mài)的情形，依其性質(zhì)可以可以通過(guò)評估估價(jià)。

如同裝修裝飾工程承包人須將工程整體拍賣(mài)才能實(shí)現優(yōu)先受償權。工業(yè)廠(chǎng)房、生產(chǎn)線(xiàn)、廠(chǎng)區道路通常屬于發(fā)包人工廠(chǎng)的一部分，雖然價(jià)值上獨立，但自然屬性與使用功能上并不獨立，需要連同土地使用權、其他設備設施等整體一并拍賣(mài)，承包人權利才能真正實(shí)現。當然，法院判決承包人對工業(yè)廠(chǎng)房、生產(chǎn)線(xiàn)、廠(chǎng)區道路工程享有優(yōu)先受償權，體現了對權利的保護，如果對整體工程無(wú)法或者不能整體順利折價(jià)、拍賣(mài)的，承包人在實(shí)體上享有優(yōu)先受償權沒(méi)有問(wèn)題，但是要實(shí)現優(yōu)先受償權客觀(guān)上不現實(shí)。

建設工程優(yōu)先受償權是承包人對發(fā)包人建設工程折價(jià)或拍賣(mài)所得價(jià)款優(yōu)先受償的權利。一旦工程被認定為“不宜折價(jià)、拍賣(mài)”，即便承包人享有優(yōu)先受償權，其權利在實(shí)踐操作亦難以得到實(shí)現。結合上述分析及司法判例，筆者認為，第一，對“不宜折價(jià)、拍賣(mài)”的工程范圍應當做縮小解釋。一方面在立法層面縮小“不宜折價(jià)、拍賣(mài)”的工程范圍，另一方面則是在司法實(shí)踐中把握，只要折價(jià)、拍賣(mài)不損害國家、公共利益的，應采取折價(jià)、拍賣(mài)的方式來(lái)保護承包人的利益。第二，將優(yōu)先受償權的范圍做擴大解釋?zhuān)诠こ炭陀^(guān)上無(wú)法折價(jià)、拍賣(mài)的，但其可以以其他方式取得收益的，該種收益亦應當是優(yōu)先受償權的行為對象。

參考文獻：

①梁慧星：《合同法第二百八十六條的權利性質(zhì)及其適用》，載《人民法院報》2000年12月1日。

②陳柏新：《<合同法>第286條司法適用疑難問(wèn)題探討》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報》2011年第2期，第76頁(yè)。

③張東旺、孟憲東：《論建設工程優(yōu)先受償權》，載《法學(xué)論壇》2001年第3期，第48頁(yè)。

④奚曉明、韓延斌、王林清：《房地產(chǎn)糾紛裁判思路與規范指引》（上），人民法院出版社2014年版，第387頁(yè)。

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原標題： 不宜折價(jià)、拍賣(mài)的建設工程，承包人如何行使優(yōu)先受償權