雅居樂(lè )集團法務(wù)部 作者：張浩
來(lái)源：雅居樂(lè )集團法務(wù)部
以案說(shuō)“典”，共同走進(jìn)法典時(shí)代
——抵押預告登記權利人在符合一定條件下可就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償
隨著(zhù)我國《民法典》和一系列經(jīng)過(guò)整理、修訂后的司法解釋的頒布實(shí)施，我們無(wú)比堅定地走進(jìn)了法典時(shí)代?！睹穹ǖ洹泛拖嚓P(guān)司法解釋的編撰和出臺，編撰人員和參與人員秉承了多方面的指導思想和原則，其中，堅持問(wèn)題導向是至關(guān)重要和行之有效的思想和原則之一。正因此，針對民商事領(lǐng)域歷來(lái)存在爭議的諸多問(wèn)題，新法繼往開(kāi)來(lái)，廢舊立新，撿漏補缺，從法律解釋和適用的角度盡可能地進(jìn)行了明確的規定。盡管如此，在很多問(wèn)題豁然開(kāi)朗，許多爭議看似塵埃落定之際，筆者仍想回望過(guò)往，注目當下，深情擁抱法律的前世今生。因為我想，作為法律人，我們所需要的是立足法典本身，讓法典更好地傳承過(guò)往，創(chuàng )塑未來(lái)，這既是法律職業(yè)者在法典化時(shí)代的共同職責和使命，也是我們共同走進(jìn)法典時(shí)代的行動(dòng)見(jiàn)證。
導言
《民法典》第二百二十一條在基本沿襲《物權法》第二十條的基礎上對預告登記的適用范圍、效力和失效條件作了規定，但是，對于抵押預告登記的法律效力，具體而言對于當事人在簽訂抵押合同后之僅辦理了抵押預告登記，尚未辦理正式抵押權登記的情況下，預告登記權利人能否主張行使抵押權的問(wèn)題，無(wú)論《民法典》實(shí)施之前的法律，還是《民法典》本身都沒(méi)有作明確的規定。對此，最高人民法院同步發(fā)布的《關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號，下稱(chēng)“《民法典擔保制度解釋》”）中，對該問(wèn)題首次進(jìn)行了補充規定和解釋。
在新法頒布之前，對于抵押預告登記的法律效力，無(wú)論是理論界還是司法實(shí)踐中的判例，均出現很大爭議和不統一的情況，對民商事活動(dòng)的正常運行和當事人在交易安排中的預期都產(chǎn)生了很大不確定性的影響。為此，本文將通過(guò)類(lèi)案檢索的方式歸納總結法典時(shí)代前后司法審判實(shí)踐中的裁判規則差異，在此基礎上分析和探討相對確定的裁判方向和思路，以期裨益實(shí)務(wù)。
一、審判觀(guān)點(diǎn)和裁判規則檢索分類(lèi)
觀(guān)點(diǎn)一：抵押權預告登記僅為將來(lái)發(fā)生抵押權變動(dòng)的排他性請求權，在未辦理正式抵押權登記前，預告抵押權人僅享有抵押登記條件成就或約定期限屆滿(mǎn)對案涉房屋辦理抵押登記的請求權，不能基于該抵押權預告登記主張對抵押物享有優(yōu)先受償權。
裁判文書(shū) | 受理法院 | 裁判要點(diǎn) |
(2020)浙民終739號民事判決書(shū) | 安徽省高級人民法院 | 抵押權預告登記本質(zhì)上是預告登記權利人請求預售人轉移房屋請求權的物權化的一種表現，是具有一定物權效力的、對以物權變動(dòng)為內容的請求權擔保。但是，抵押權預告登記并不能取得與抵押權登記一樣的法律效果，當事人在能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內申請抵押權登記的，預告抵押登記予以失效，也就是說(shuō)只有在辦理抵押權登記、債權人取得抵押權后，方能對抵押財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權。故工行百大支行與王某某雖然對涉案房產(chǎn)辦理了抵押權預告登記，但至今沒(méi)有辦理房產(chǎn)證、更沒(méi)有辦理抵押權登記，工行百大支行沒(méi)有取得抵押權，故對涉案房產(chǎn)不享有優(yōu)先受償權。 |
(2019)湘民終242號民事判決書(shū) | 湖南省高級人民法院 | 抵押權預告登記不等同于抵押登記，預告登記的權利人享有的是當抵押登記條件成就或者約定的期限屆滿(mǎn)時(shí)辦理抵押權登記的請求權，并可排他性地對抗他人的處分，但并非享有現實(shí)抵押權。本案長(cháng)沙銀行高信支行雖為訴爭房屋抵押權預告登記權利人，但在訴爭房屋買(mǎi)賣(mài)合同已經(jīng)另案生效判決予以解除，房屋抵押手續至今未辦理的情況下，主張對辦理抵押預告登記的30套房產(chǎn)享有優(yōu)先受償權沒(méi)有法律依據。 |
(2016)粵01民終17716號民事判決書(shū) | 廣東省廣州市中級人民法院 | 預購商品房抵押權預告登記所登記的并非現實(shí)的抵押權，而是將來(lái)發(fā)生抵押權變動(dòng)的請求權，該請求權具有排他的效力。依照《中華人民共和國物權法》第一百八十七條的規定，抵押權自登記時(shí)設立，信達資產(chǎn)廣東公司對上述房屋不享有現實(shí)抵押權。據此，信達資產(chǎn)廣東公司主張對上述房屋拍賣(mài)、變賣(mài)所得的價(jià)款享有優(yōu)先受償權，本院不予支持。 |
(2020)皖01民再63號民事判決書(shū) | 安徽省合肥市中級人民法院 | 涉案抵押物雖然辦理了抵押預告登記，但該預告登記與抵押權設立登記具有不同的法律性質(zhì)。根據物權法的相關(guān)規定，抵押權預告登記所登記的并非現實(shí)的抵押權，而是將來(lái)發(fā)生抵押權變動(dòng)的請求權。原審原告交通銀行股份有限公司巢湖分行作為涉案房產(chǎn)抵押權預告登記的權利人，在未辦理房屋抵押權設立登記之前，其享有的是當抵押權登記條件成就或約定期限屆滿(mǎn)時(shí)對涉案房產(chǎn)辦理抵押權登記的請求權，但并非對涉案房產(chǎn)享有現實(shí)的抵押權。 |
(2021)遼01民終479號民事判決書(shū) | 遼寧省沈陽(yáng)市中級人民法院 | 抵押權預告登記所登記的并非現實(shí)的抵押權，而是將來(lái)發(fā)生抵押權變動(dòng)的請求權，該請求權具有排他效力。本案爭議房產(chǎn)上設定了抵押預告登記，因此上訴人作為本案所涉房屋的抵押權預告登記的權利人，在未辦理房屋抵押權設立登記之前，其享有的是當抵押登記條件成就或約定期限屆滿(mǎn)辦理抵押權登記的請求權，但并非對本案所涉房屋享有現實(shí)抵押權，故上訴人對案涉房屋享有優(yōu)先受償權的上訴主張，本院不予支持。 |
觀(guān)點(diǎn)二：抵押權預告登記具有物權的效力，預告抵押權人有權按照合同約定在抵押擔保范圍內對抵押物享有優(yōu)先受償權。
裁判文書(shū) | 受理法院 | 裁判要點(diǎn) |
(2014)皖民二終字第00780號民事判決書(shū) | 安徽省高級人民法院 | 預告登記制度旨在限制現實(shí)權利人行使處分權，保障預告登記權利人的權益。本案中，買(mǎi)受人劉某某以所購買(mǎi)的尚未取得產(chǎn)權證的不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行抵押并辦理了抵押預告登記，當債權屆至而尚未辦理產(chǎn)權登記及抵押登記時(shí)，如果要求抵押權人必須等待辦理房屋產(chǎn)權證和正式抵押登記后才能行使抵押權，顯然不符合立法本意及當事人簽訂《抵押擔保合同》的本意。因此，中行南城支行有權以該抵押財產(chǎn)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該抵押物的價(jià)款優(yōu)先受償。 |
(2018)川08民終893號民事判決書(shū) | 四川省廣元市中級人民法院 | 在不動(dòng)產(chǎn)尚未完成或不具備登記條件時(shí)，為保全權利人的權利而進(jìn)行的預告登記，非經(jīng)登記的權利人同意，不發(fā)生物權變動(dòng)效力，因此，預告登記與一般的不動(dòng)產(chǎn)登記具有等同于物權的公示效力，在預告登記的房產(chǎn)上設定的抵押權同樣具有與物權同等的效力，上訴人請求行使優(yōu)先受償的權利應當得到支持。 |
（2018）川0703民初6680號民事判決書(shū) | 四川省綿陽(yáng)市涪城區人民法院 | 本案中，被告以其購買(mǎi)商業(yè)用房作抵押向原告借款，并辦理了抵押預告登記，此預告登記致被登記的請求權即具有了物權的效力，故原告有權按照合同約定在抵押擔保范圍內對抵押房屋享有優(yōu)先受償權。 |
觀(guān)點(diǎn)三：如果非基于預告抵押權人原因導致的無(wú)法轉為正式抵押登記的情形，抵押物又符合折價(jià)、拍賣(mài)、變賣(mài)等能流通條件的，一般可以對抵押物享有優(yōu)先受償權。
裁判文書(shū) | 受理法院 | 裁判要點(diǎn) |
(2017)蘇民終406號民事判決書(shū) | 江蘇省高級人民法院 | 由于吳某某怠于辦理涉案房屋產(chǎn)權證，致抵押預告登記不能轉為房屋抵押登記，涉案房屋產(chǎn)權尚登記在南京金域藍灣置業(yè)有限公司名下，該公司對工行城西支行就該房屋行使優(yōu)先受償權的訴請亦不持異議，故工行城西支行作為抵押權人對涉案房屋享有優(yōu)先受償權。 |
(2020)浙民終739號民事判決書(shū) | 浙江省高級人民法院 | 因預告登記所登記是將來(lái)發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)的請求權，且使被登記的請求權具有物權的效力，可以對抗普通債權人，因此如果預告抵押權人能證明在訴訟時(shí)抵押物無(wú)法進(jìn)行正式的抵押登記，或者自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內，抵押權人已經(jīng)向抵押人催告申請正式的抵押登記，對非基于抵押權人原因導致無(wú)法轉為正式抵押登記的情形，抵押物又符合折價(jià)、拍賣(mài)、變賣(mài)等能流通條件的，一般可以對抵押物享有優(yōu)先受償權。 |
（2015）浙溫商終字第2116號民事判決書(shū) | 浙江省溫州市中級人民法院 | 本案中，雖然金某與建行瑞安支行僅辦理了預購商品房抵押權預告登記，但是預告登記使得被登記的請求權具有了物權的效力，可以對抗普通債權人，而建行瑞安支行在法庭辯論終結之日前對抵押物仍無(wú)法進(jìn)行正式的抵押登記，且無(wú)法登記非基于建行瑞安支行的原因導致，故建行瑞安支行有權按照合同約定在抵押擔保范圍內對該房屋享有優(yōu)先受償權。 |
（2017）魯02民終2359號民事判決書(shū) | 山東省青島市中級人民法院 | 王某、紀某逾期仍未協(xié)助辦理抵押登記，基于其尚未辦理商品房不動(dòng)產(chǎn)所有權登記，故本院無(wú)法徑行判決由債權人中國建設銀行股份有限公司青島市分行自行辦理抵押登記手續。在抵押登記因購房人拒不配合而客觀(guān)上無(wú)法完成的情況下，亦應賦予債權人對不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償權。 |
(2020)鄂0111民初3247號民事判決書(shū) | 湖北省武漢市洪山區人民法院 | 被告應當承擔繼續履行等違約責任，故對原告主張被告協(xié)助辦理案涉房屋抵押登記手續的訴訟請求，本院予以支持。被告如在本院確定的時(shí)間內履行了辦理案涉房屋抵押登記，原告當然對該房屋折價(jià)或拍賣(mài)、變賣(mài)所得款項依法享有優(yōu)先受償權，被告如逾期未辦理，案涉房屋已具備物權登記條件，僅因被告不作為導致抵押權客觀(guān)上無(wú)法因登記而設立，此時(shí)賦予原告對案涉房屋處置價(jià)款優(yōu)先受償權，有利于遏制違約失信行為，維護交易安全和穩定。 |
二、法典時(shí)代新規定
《民法典擔保制度解釋》第五十二條第一款規定：“當事人辦理抵押預告登記后，預告登記權利人請求就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償，經(jīng)審查存在尚未辦理建筑物所有權首次登記、預告登記的財產(chǎn)與辦理建筑物所有權首次登記時(shí)的財產(chǎn)不一致、抵押預告登記已經(jīng)失效等情形，導致不具備辦理抵押登記條件的，人民法院不予支持；經(jīng)審查已經(jīng)辦理建筑物所有權首次登記，且不存在預告登記失效等情形的，人民法院應予支持，并應當認定抵押權自預告登記之日起設立?！痹摻忉屆鞔_規定了抵押預告登記的效力在一定條件下等同于抵押權登記，預告登記權利人可就此主張已經(jīng)取得抵押權，并請求就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。對此規定，主要從以下兩方面進(jìn)行分析和探討：
（一）抵押預告登記的效力范圍
針對預告登記，《民法典》第二百二十一條規定：“當事人簽訂買(mǎi)賣(mài)房屋的協(xié)議或者簽訂其他不動(dòng)產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來(lái)實(shí)現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起九十日內未申請登記的，預告登記失效?！笨梢?jiàn)，預告登記雖然在形式上采用公示手段，但是嚴格地說(shuō)并不是一種所有權變動(dòng)的公示方法，而是一種具有排他性的對抗請求權。預告登記將物權公示手段運用于債法上的請求權，使其產(chǎn)生了對抗第三人的物權效力，但其目的仍在于保全債權而不在于保護物權。比如，不動(dòng)產(chǎn)權利人將經(jīng)過(guò)預告登記的不動(dòng)產(chǎn)移轉給第三人，則該第三人不能通過(guò)登記獲得所有權，但與此同時(shí)，預告登記人在辦妥不動(dòng)產(chǎn)權屬登記之前，仍然不享有該不動(dòng)產(chǎn)的所有權。
對于抵押預告登記，盡管同屬預告登記的范疇，但是基于抵押權自身的屬性，其效力范圍與所有權預告登記有一定的區別，主要體現在，抵押權本身無(wú)法阻止抵押人轉讓抵押物或者在抵押物上為他人再次設定抵押權，因此，債權人辦理抵押預告登記后，亦無(wú)法阻止抵押人轉讓標的物或者再次以標的物設定擔保物權。此亦是《民法典》第四百零六條第一款中對抵押權追及效力充分釋放的結果體現。正因如此，最高院林文學(xué)、楊永清等法官在《<關(guān)于適用民法典有關(guān)擔保制度的解釋>的理解和適用》一文中指出“當事人辦理抵押預告登記的目的在于當能夠辦理抵押登記時(shí)，其能獲得較之其他擔保物權人更加優(yōu)先的順位，而不在于防止抵押人再次處分標的物，因此并無(wú)民法典第二百二十一條關(guān)于‘預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力’之規定適用的余地?！?/p>
（二）抵押預告登記權利人主張行使抵押權的適用條件和抵押權設立的時(shí)間
針對過(guò)往爭議，新規既沒(méi)有直接肯定，也沒(méi)有一概否定抵押預告登記的物權效力，而是規定了在符合一定條件下，預告登記權利人有權就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。具體條件包括：
1.建筑物所有權進(jìn)行了首次登記，且預告登記的財產(chǎn)與辦理建筑物所有權首次登記時(shí)的財產(chǎn)一致。對于首次登記的由來(lái)，《<關(guān)于適用民法典有關(guān)擔保制度的解釋>的理解和適用》一文還指出“在訴訟過(guò)程中經(jīng)人民法院審查具備辦理抵押登記的條件，預告登記權利人即可主張已經(jīng)取得抵押權，而無(wú)須判決認定預告登記權利人只有在辦理抵押登記后才能主張抵押權。至于辦理抵押登記的條件，經(jīng)與自然資源部不動(dòng)產(chǎn)登記局溝通，是指建筑物已經(jīng)辦理首次登記。也就是說(shuō)，只要在預告登記的有效期內建筑物已經(jīng)辦理了首次登記，人民法院就認定預告登記權利人可直接主張行使抵押權?！边@里特別指出的首次登記，參照原國土資源部印發(fā)的《不動(dòng)產(chǎn)登記操作規范（試行）》規定，與變更登記、轉移登記和注銷(xiāo)登記同屬于不動(dòng)產(chǎn)物權登記的類(lèi)別之一，分別對應不動(dòng)產(chǎn)物權的設立、變更、轉移和消滅的公示方式。因此，建筑物所有權的首次登記應區別于所有權轉移登記，即在商品房預售領(lǐng)域，只要開(kāi)發(fā)商辦理了商品房的權屬初始登記，便具備了辦理抵押登記的條件。但是，具備辦理抵押登記的條件不等同于辦妥抵押登記，如果因購房人怠于辦理商品房權屬轉移登記和抵押登記的，一旦購房人斷供，作為預告登記權利人的借款銀行便具備了主張行使抵押權的前提條件。
2.抵押預告登記未失效?！睹穹ǖ洹返诙俣粭l規定了預告登記后，債權消滅或者自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起九十日內未申請登記的，預告登記失效。司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現因購房人怠于辦理商品房權屬轉移登記，致抵押登記未能及時(shí)辦理的情況，那么相應的抵押預告登記是否因超過(guò)法定期限未申請轉為抵押登記而失去效力呢？筆者認為不盡然。從法律目的解釋和文義解釋的角度考量，預告登記制度旨在保護預告登記的權利人，相關(guān)轉登記的權利也應當歸屬于登記權利人，并由其積極行使，因此，預告登記失效針對的是預告登記人能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)物權正式登記而怠于辦理登記手續的情形。如果因購房人怠于辦理商品房權屬轉移登記，致抵押登記未能及時(shí)辦理，因銀行并非商品房買(mǎi)賣(mài)合同的當事人，無(wú)法對合同的履行主張權利，銀行對此無(wú)過(guò)錯，不應認定抵押預告登記失效。
關(guān)于抵押權設立的時(shí)間，根據新法規定應當認定自預告登記之日起設立。此規定主要具備兩方面法律意義。第一，認定抵押預告登記等同于抵押權登記?！睹穹ǖ洹返诙倭憔艞l規定：“不動(dòng)產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但是法律另有規定的除外?！鄙鲜稣J定應屬此“法律另有規定”的情形。第二，確保了預告登記權利人能獲得較之其他擔保物權人更加優(yōu)先的順位。盡管債權人辦理抵押預告登記后無(wú)法阻止抵押人再次以標的物設定擔保物權，但是根據《民法典》第四百一十四條規定，同一財產(chǎn)向兩個(gè)以上債權人抵押的，拍賣(mài)、變賣(mài)抵押財產(chǎn)所得的價(jià)款依照一定順序清償，其中，抵押權已經(jīng)登記的，按照登記的時(shí)間先后確定清償順序，可見(jiàn)預告登記權利人可獲得優(yōu)先于后設定抵押權的抵押權人優(yōu)先受償。
三、裁判要點(diǎn)歸結
通過(guò)對前述類(lèi)案的檢索和分析，我們看到，因為受限于原《物權法》《擔保法》和相應司法解釋的規定，無(wú)論是直接肯定，還是一概否定抵押預告登記的抵押權效力，均是法官們在當時(shí)法律大背景下作出的選擇和判斷，同樣是集體法律思維和智慧的體現。同時(shí)我們也注意到，關(guān)于在一定條件下，比如非基于預告抵押權人原因導致的無(wú)法轉為正式抵押登記的情形，預告抵押權人可以對抵押物行使優(yōu)先受償權的審判觀(guān)點(diǎn)和思路更加契合當下法典時(shí)代的法律規定。特別是最高人民法院在2018年受理的劉某某針對前述（2017）蘇民終406號終審判決提起的再審申請案件作出的（2018）最高法民申1851號民事裁定書(shū)中認為：“在房屋具備辦理產(chǎn)權登記條件后，因吳某某怠于辦理涉案房屋的產(chǎn)權證，致抵押登記未能及時(shí)辦理，工行南京城西支行對此并無(wú)過(guò)錯，本案抵押預告登記不符合法律規定的預告登記失效的情形。（2015）寧商終字第978號民事判決關(guān)于工行南京城西支行對辦理了抵押預告登記的涉案房屋折價(jià)或拍賣(mài)、變賣(mài)的款項享有優(yōu)先受償權的判項不損害劉某某的權利，并無(wú)不當?！笨梢?jiàn)，無(wú)論是對立法意圖的理解，還是對法律的解釋和適用，最高院都高屋建瓴，樹(shù)標立桿，對當前新規下的案件審理仍具有很強的參考和指導意義。
囿于新法新規實(shí)施時(shí)間不長(cháng)，加之其適用受時(shí)間效力的規定限制，目前尚不充分具備新的裁判案例供參考，因此，筆者嘗試借鑒類(lèi)案，并根據前述分析歸結與抵押預告登記有關(guān)主要案件爭議的裁判規則。
（一）金融借款類(lèi)糾紛中因借款人斷供致銀行主張行使抵押權案件。
銀行在起訴該類(lèi)案件中，通常將開(kāi)發(fā)商列為共同被告，并在主張對抵押物行使優(yōu)先受償權的同時(shí)，要求開(kāi)發(fā)商承擔連帶擔保責任。對于銀行主張優(yōu)先受償權的請求，根據《民法典擔保制度解釋》的規定，如果抵押預告登記的建筑物已經(jīng)辦理首次登記，且非因銀行的原因導致訴訟時(shí)未辦理抵押登記，預告登記未因銀行怠于行使權利而失效的，法院可直接認定銀行已經(jīng)取得抵押權，并享有對抵押物優(yōu)先受償的權利。對于要求開(kāi)發(fā)商承擔連帶保證責任的請求，階段性保證設立的初衷在于降低因正式產(chǎn)權登記未完備導致的債權清償風(fēng)險，促使開(kāi)發(fā)商及時(shí)完成項目開(kāi)發(fā)建設、積極協(xié)助辦理產(chǎn)權登記手續。這與通過(guò)設立抵押預告登記讓渡物權期待權給銀行一樣，都是作為購房人取得借款的擔保，一旦抵押預告登記轉為抵押權登記，那么開(kāi)發(fā)商的階段性保證責任也歸于終結。因此，如果是開(kāi)發(fā)商已完成建筑物的開(kāi)發(fā)建設，并已辦理了權屬初始登記手續，不存在怠于建設、辦理權屬轉移登記等情形，鑒于此時(shí)的抵押預告登記具有了抵押登記的效力，銀行可依法行使對抵押物的優(yōu)先受償權，其債權清償并不會(huì )受到實(shí)質(zhì)影響，應免除開(kāi)發(fā)商的保證責任。
（二）抵押合同糾紛中因抵押預告登記的房屋存在預查封致銀行主張辦理抵押權登記的案件。
該類(lèi)案件中，商品房買(mǎi)受人向銀行按揭貸款并以辦理預告登記的商品房與銀行共同辦理了抵押預告登記，后無(wú)法清償債務(wù)導致斷供，同時(shí)因與案外人的債權債務(wù)糾紛被另案起訴，致預購的商品房被法院預查封，此時(shí)銀行出于維護自身債權的目的，一般起訴要求開(kāi)發(fā)商和購房人辦理商品房不動(dòng)產(chǎn)權屬登記手續，并由購房人配合銀行辦理抵押權登記手續。案件處理中，法院一般著(zhù)重考量預查封情況下能否繼續辦理不動(dòng)產(chǎn)權屬登記和抵押登記。根據《不動(dòng)產(chǎn)登記操作規范》第9.1.4條的規定，商品房被預查封的，不影響辦理國有建設用使用權及房屋所有權首次登記以及預購商品房預告登記轉國有建設用使用權及房屋所有權轉移登記；第14.1.6條規定，有查封登記的，不予辦理抵押登記，但在商品房抵押預告登記后辦理的預查封登記，不影響商品房抵押預告登記轉抵押權首次登記。由此可見(jiàn)，在商品房具備辦理所有權首次登記條件的情況下，銀行作為在先抵押預告登記權利人有權要求開(kāi)發(fā)商和購房人積極辦理所有權轉移登記手續，并在此基礎上辦理抵押登記，以確保自身享有優(yōu)先受償權。新規下，鑒于在商品房辦理所有權首次登記及抵押預告登記未失效的情況下，抵押預告登記權利人可直接主張享有抵押權，因此，筆者認為在此后的該類(lèi)訴訟中，銀行無(wú)須先要求開(kāi)發(fā)商和購房人辦理商品房權屬轉移登記再主張辦理抵押登記，可直接起訴購房人主張已經(jīng)取得抵押權，并享有對抵押物優(yōu)先受償的權利。
（三）在別除權糾紛中因辦理抵押預告登記的不動(dòng)產(chǎn)經(jīng)破產(chǎn)程序列入破產(chǎn)人的破產(chǎn)財產(chǎn)，預告登記權利人主張對該不動(dòng)產(chǎn)享有別除權的案件。
該類(lèi)案件中，當事人爭議的問(wèn)題是抵押預告登記的權利人是否享有對該不動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先受償權。因舊法對于抵押預告登記的法律效力沒(méi)有直接和明確的規定，即使司法實(shí)踐中有支持抵押預告登記權利人享有優(yōu)先受償權的判例，但前提條件是不動(dòng)產(chǎn)抵押物已經(jīng)辦理初始登記。然而，在抵押人破產(chǎn)的情況下，不動(dòng)產(chǎn)抵押物通常仍屬在建工程，未完成竣工驗收和權屬初始登記，抵押預告登記權利人一般無(wú)法等到辦理抵押登記的條件具備時(shí)再主張優(yōu)先受償權。因此，過(guò)往法院處理結果一般以抵押預告登記權利人不享有對不動(dòng)產(chǎn)抵押物的優(yōu)先受償權為由不支持其別除權。新規下，《民法典擔保制度解釋》第五十二條第二款規定：“當事人辦理了抵押預告登記，抵押人破產(chǎn)，經(jīng)審查抵押財產(chǎn)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，預告登記權利人主張就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償的，人民法院應當在受理破產(chǎn)申請時(shí)抵押財產(chǎn)的價(jià)值范圍內予以支持，但是在人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內，債務(wù)人對沒(méi)有財產(chǎn)擔保的債務(wù)設立抵押預告登記的除外?！笨梢?jiàn)，為了更充分保護抵押預告登記權利人的利益，該解釋參照《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于破產(chǎn)程序中債權加速到期的相關(guān)規定，直接賦予抵押預告登記具有抵押登記的效力，抵押預告登記權利人可以就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。當然，受《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條第（三）項關(guān)于在人民法院受理破產(chǎn)申請前1年內，債務(wù)人對沒(méi)有財產(chǎn)擔保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔保的，管理人有權請求人民法院予以撤銷(xiāo)規定的限制，該破產(chǎn)保護效力的期限也須同步予以限定。因此，新規下該類(lèi)案件的請求應依法得到支持。
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原標題： 以案說(shuō)“典”，共同走進(jìn)法典時(shí)代——抵押預告登記權利人在符合一定條件下可就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償
