原告（被上訴人）：楊某某、張某某、楊某某

被告（上訴人）：中國東方資產(chǎn)管理股份有限公司廣東省分公司

被告：王某某

一審法院、案號：廣州市××區人民法院（2017）粵×民初302號案

二審法院、案號：廣州市中級人民法院(2017)粵01民終20517號案

2004年3月27日，楊某某、張某某、楊某某與金輝洋公司簽訂《輝洋苑·蔚藍心殿房屋認購書(shū)》，約定向金輝洋公司認購廣州市黃沙大道189-201號輝洋苑·蔚藍心殿××閣××單位。之后，楊某某、張某某、楊某某與金輝洋公司簽訂了《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》，約定向金輝洋公司購買(mǎi)輝洋苑××閣××房屋（涉案房屋），建筑面積共120.61平方米，總房?jì)r(jià)款542456元。合同簽訂后，楊某某、張某某、楊某某向金輝洋公司支付房款512456元，并于2004年11月16日接收了上述房屋使用至今。

2001年7月，金輝洋公司與王某某簽訂了《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》，將涉案房屋出售給王某某，并于2001年7月9日在房管部門(mén)辦理了預售合同登記備案手續（合同號00076323），約定付款方式為按揭付款。

2001年8月22日，中國建設銀行廣東省分行與王某某簽訂《樓宇按揭合同》，約定中國建設銀行廣東省分行的經(jīng)辦銀行為東環(huán)支行，由王某某以其向開(kāi)發(fā)商購買(mǎi)的本案的涉案房屋作抵押，作為貸款400000元的還款擔保等。同年9月17日經(jīng)批準已辦理了抵押登記，抵押權人為中國建設銀行廣州市東環(huán)支行的。后中國建設銀行廣州市東環(huán)支行向王某某發(fā)放了貸款400000元。

2001年10月26日，東環(huán)支行并入中國建設銀行廣州市白云支行（以下簡(jiǎn)稱(chēng)白云支行）。

2004年6月28日，白云支行與中國信達資產(chǎn)管理有限公司廣州辦事處簽訂《債權轉讓協(xié)議》，約定白云支行將其對290戶(hù)借款人（包括王某某）共計290筆借款合同項下的債權轉讓給中國信達資產(chǎn)管理有限公司廣州辦事處。

2004年11月29日，中國東方資產(chǎn)管理公司廣州辦事處與中國信達資產(chǎn)管理有限公司廣州辦事處簽訂《債權轉讓協(xié)議》，由中國信達資產(chǎn)管理有限公司廣州辦事處將其對290戶(hù)借款人（包括王某某）共計290筆借款合同項下的債權轉讓給中國東方資產(chǎn)管理公司廣州辦事處。

2017年1月20日，中國東方資產(chǎn)管理公司廣州辦事處更名為中國東方資產(chǎn)管理股份有限公司廣東省分公司。

2014年，楊某某、張某某、楊某某以金輝洋公司將涉案房屋預登記至王某某名下，并辦理抵押登記為由向一審法院提起（2014）穗×法民三初字第222號案的訴訟，請求確認金輝洋公司與王某某關(guān)于買(mǎi)賣(mài)涉案房屋的行為無(wú)效，并涂銷(xiāo)該房屋在房屋管理部門(mén)已辦理的買(mǎi)賣(mài)合同登記備案手續。一審法院經(jīng)審理后認為金輝洋公司與王某某簽訂買(mǎi)賣(mài)合同非出于真實(shí)的買(mǎi)賣(mài)本意，屬以合法形式掩蓋非法目的的行為，故判決雙方簽訂《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》買(mǎi)賣(mài)涉案房屋的行為無(wú)效。同年，一審法院以（2014）穗×法民三初字第1904號民事判決書(shū)確認楊某某、張某某、楊某某與金輝洋公司針對涉案房屋存在合法有效的商品房買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系。

東方資產(chǎn)公司不服一審判決，向廣州市中級人民法院提起上訴認為：1.楊某某、張某某、楊某某購房時(shí)可以到房管部門(mén)查詢(xún)涉案房屋是否存在一房二賣(mài)、抵押等情況，因此楊某某、張某某、楊某某與金輝洋公司是過(guò)錯方。2.在銀行與王某某簽訂按揭合同時(shí)，王某某是涉案房屋權屬證書(shū)登記的權利人，所以銀行有理由相信房屋權屬證書(shū)記載的權利人即為房屋所有權人，且銀行與王某某辦理了抵押登記，故該抵押權成立并有效。因此，東方資產(chǎn)公司請求撤銷(xiāo)一審判決并駁回楊某某等人的訴訟請求。楊某某等人則認同一審判決，請求予以維持。

六 二審法院查明的事實(shí)與裁判

廣州市中級人民法院經(jīng)二審，確認了一審法院查明的事實(shí)。另查明：涉案房屋的《廣州市房地產(chǎn)抵押登記證明書(shū)》載明：“以預購商品房或者在建房屋抵押登記的，房屋竣工后抵押關(guān)系尚未終止的，抵押當事人應當在房屋竣工驗收合格之日起三十日內，申請辦理房地產(chǎn)證及他項權利證”。

本案中，二審法院以涉案房屋僅辦理抵押預告登記不產(chǎn)生抵押權法律效力為由撤銷(xiāo)了一審法院關(guān)于房屋抵押無(wú)效的認定，究其原因是兩級法院對于抵押的效力和產(chǎn)生抵押權效力的理解不同所致。那么抵押效力和抵押權效力在法律意義上指的是什么？?jì)烧叩膮^別和聯(lián)系如何？如何看待兩級法院對該問(wèn)題的認定？對此，筆者作以下梳理和論述：

1.依照我國《擔保法》第三十三條規定，抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權人有權依照本法規定以該財產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該財產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償；第三十八條規定，抵押人和抵押權人應當以書(shū)面形式訂立抵押合同?？梢?jiàn)，抵押的內容具有兩方面的意義，一是建立在某種特定物之上的一種債的擔保形式，其體現在法律行為方式上為當事人之間發(fā)生的特定民事法律行為，即簽訂抵押合同。二是其主要保障的是債權人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)有權行使優(yōu)先受償權，即實(shí)現抵押權。抵押的上述特點(diǎn)決定了一個(gè)抵押行為要產(chǎn)生合法有效的抵押權效力，必須受到以下兩方面的法律限制：

第一，抵押既為民事法律行為，其效力必須受到法律規定的限制。根據《民法總則》第一百四十三條規定，具備下列條件的民事法律行為有效：1.行為人具有相應的民事行為能力；2.意思表示真實(shí)；3.不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗?！逗贤ā返谒氖臈l也規定了依法成立的合同自成立時(shí)生效。而對于無(wú)效的民事行為（包括合同），《民法通則》、《民法總則》和《合同法》均作了相應的規定，其中《合同法》第五十二條列明了合同無(wú)效的五種情形，即一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì )公共利益；違反法律、行政法規的強制性規定。因此，抵押作為一種民事法律行為要產(chǎn)生抵押權的法律效力，其前提必須是合法有效的。如果當事人簽訂的抵押合同本身因不具備法律規定的有效要件而無(wú)效，那么該抵押行為便不構成法律意義上的抵押，更不可能產(chǎn)生抵押權的法律效力，而僅為無(wú)效的民事行為。

第二，不動(dòng)產(chǎn)抵押權的設立，除了成立抵押行為外，還必須具備物權變動(dòng)要件，即登記。對此，《物權法》第九條規定：“不動(dòng)產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記?！?第一百八十七條又規定了以建筑物和其他土地附著(zhù)物、建設用地使用權、以招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權或者正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時(shí)設立?？梢?jiàn)，不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)經(jīng)依法登記產(chǎn)生法律效力是我國法律規定的一項原則，但有例外；而以不動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)物權設定抵押的則應當登記，否則不產(chǎn)生抵押權的法律效力。對于動(dòng)產(chǎn)抵押，依據《物權法》第一百八十八條規定確立的是登記對抗的原則，抵押權自抵押合同生效時(shí)設立，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。

根據上述分析，我們知道抵押是一種旨在設立和實(shí)現抵押權的民事法律行為，而抵押權是由抵押行為直接設立（動(dòng)產(chǎn)抵押權）或者登記設立（不動(dòng)產(chǎn)抵押權）的一種擔保物權。成立有效的抵押合同是設定不動(dòng)產(chǎn)抵押權的前提（動(dòng)產(chǎn)抵押權則與抵押合同同時(shí)設立），而抵押權的設立和實(shí)現則是抵押的目的和法律后果。

2.弄清楚了抵押的效力和產(chǎn)生抵押權效力的區別和聯(lián)系之后，我們再進(jìn)一步分析本案中兩級法院針對抵押?jiǎn)?wèn)題的審判觀(guān)點(diǎn)和處理結果。首先，本案原告起訴的是確認兩被告對涉案房屋設定抵押的行為無(wú)效，進(jìn)而主張東方資產(chǎn)公司不享有對該房屋的優(yōu)先受償權，原告提出該請求是符合抵押無(wú)效導致不產(chǎn)生抵押權效力這一法律邏輯的。其次，對于原告主張，一審法院也遵循了這一法律邏輯進(jìn)行審判。根據已查明事實(shí)，被告王某某與金輝洋公司之間串通買(mǎi)賣(mài)涉案房屋的行為無(wú)效，因此王某某并不真實(shí)享有對該房屋的所有權。一審法院據此適用《最高人民法院關(guān)于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第113條關(guān)于以自己不享有所有權或者經(jīng)營(yíng)管理權的財產(chǎn)作抵押物的，應當認定抵押無(wú)效的規定作出處理，并無(wú)不當。其實(shí)除了上述法律規定外，《物權法》第一百八十四條也列明了不得抵押的相關(guān)財產(chǎn)，其中包含了所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)。所以，一審法院在依法確認當事人之間對涉案房屋設定抵押的行為無(wú)效的基礎上否定了東方資產(chǎn)公司對該房屋享有的優(yōu)先受償權是符合法律規定的，處理也是得當的。再次，二審法院雖然也確認了東方資產(chǎn)公司不享有對涉案房屋的優(yōu)先受償權，即兩被告設定抵押的行為不產(chǎn)生抵押權的法律效力，但是其依據的是房屋抵押的預告登記與抵押權登記的法律區別，而非抵押行為本身的效力，甚至認為因抵押權尚未設立所以抵押合同也未生效，而非無(wú)效。該觀(guān)點(diǎn)實(shí)際是將抵押合同的效力和抵押權效力混為一談了。抵押預告登記固然非法律規定的抵押權登記，其主要作用在于公示對抗第三人而非實(shí)現抵押權，但是作為經(jīng)過(guò)預告登記的抵押行為，抵押合同的成立與生效是獨立和區別于抵押權的設立的。

本案中，二審法院以抵押預告登記與抵押權登記存在效力上的區別作為改判依據，雖然有可斟酌之處，但是抵押預告登記和抵押權登記確實(shí)存在法律效力上的區別，而且該問(wèn)題在實(shí)踐中容易引起當事人的誤解從而引發(fā)訴訟。那么，抵押預告登記和抵押權登記的效力區別在哪里？在因抵押權未登記而不產(chǎn)生抵押權效力的情況下，抵押人應承擔什么責任？筆者主要分析如下：

1.抵押預告登記與抵押權登記的效力區別

我國物權法第二十條規定：“當事人簽訂買(mǎi)賣(mài)房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來(lái)實(shí)現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內未申請登記的，預告登記失效?！边@是物權法關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記制度中預告登記的規定，該規定旨在保全一項以將來(lái)發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)為目的債權請求權的實(shí)現。預告登記的上述規定決定了其主要具有兩方面的效力：一是正面效力，即保全將來(lái)發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)的請求權的效力，該請求權包括取得、轉移、變更不動(dòng)產(chǎn)物權的請求權。該正面效力規制了違背預告登記的擅自處分行為發(fā)生物權效力的后果，排斥了后來(lái)其他物權變動(dòng)的效力,即對抗效力；二是負面效力，即保全的債權消失時(shí)，或者在確定的財產(chǎn)登記條件已經(jīng)具備，或是所附條件具備以及所附期限到來(lái)時(shí)，預告登記人未積極申請登記的應承擔預告登記失效的法律后果。從擔保行為預告登記的角度考慮，無(wú)論是正面效力還是負面效力，都顯示出預告登記與擔保物權的區別：預告登記是保全債權實(shí)現的措施，不存在變價(jià)和清算程序，換言之，預告登記不是擔保物權本身，債權人不能因此享有優(yōu)先受償的權利；擔保物權在本質(zhì)上就是優(yōu)先受償權，它使得債權人在債權之外，享有將擔保物變價(jià)并優(yōu)先受償的權利。

對于物權的種類(lèi)和生效條件，《物權法》第五條規定：“物權的種類(lèi)和內容，由法律規定”；第六條規定：“不動(dòng)產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動(dòng)產(chǎn)物權的設立和轉讓?zhuān)瑧斠勒辗梢幎ń桓??！?；第九條規定：“不動(dòng)產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)等級，不發(fā)生效力，但法律另有規定的除外?！笨梢?jiàn)，我國對于物權的種類(lèi)實(shí)行的是物權法定的原則，禁止隨意認定物權的成立和生效，而必須依法登記或交付。對于登記的形式，《物權法》第十四條規定：“不動(dòng)產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力?！?；第十六條規定：“不動(dòng)產(chǎn)登記簿是物權的歸屬和內容的根據?！?；第十七條規定：“不動(dòng)產(chǎn)權屬證書(shū)是權利人享有不動(dòng)產(chǎn)物權的證明。不動(dòng)產(chǎn)權屬證書(shū)記載的事項，應當與不動(dòng)產(chǎn)登記簿一致；記載不一致的，除有證據證明不動(dòng)產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動(dòng)產(chǎn)登記簿為準?！鄙鲜鲆幎鞔_了不動(dòng)產(chǎn)物權登記的法定形式和載體，即不動(dòng)產(chǎn)登記簿及不動(dòng)產(chǎn)權屬證書(shū)，其他形式的登記如本案中的《廣州市房地產(chǎn)抵押登記證明書(shū)》均不能產(chǎn)生物權設立和變動(dòng)的法律效力。

結合對上述預告登記效力和物權種類(lèi)與登記形式的分析，我們清楚了預告登記本身并非物權，兩者是有法律意義上的實(shí)質(zhì)區別的。以此推之，抵押預告登記并非抵押權，亦非抵押權法定登記形式，僅是將來(lái)發(fā)生抵押權變動(dòng)的具有對抗第三人效力的請求權，所以，抵押預告登記在轉變?yōu)榈盅簷嗟怯浿安⒉划a(chǎn)生抵押權的法律效力。

2.抵押權未登記時(shí)擔保人的責任承擔

根據《物權法》的規定，不動(dòng)產(chǎn)抵押權未辦理抵押登記的，抵押權不成立。換言之，當事人針對債權擔保簽訂抵押合同后，未依法辦理登記手續的，債權人不能就抵押物行使優(yōu)先受償權。那么在此情況下，債權人的權利如何救濟？擔保人應對此承擔什么責任呢？要弄清楚這個(gè)問(wèn)題，首先必須對抵押合同的效力作出區分，即在抵押合同有效或者無(wú)效的情形下尋求不同的解決途徑。

第一，在抵押合同有效的情形下，債權人可以要求擔保人承擔抵押合同上的擔保義務(wù)：一是繼續履行法定登記責任?！段餀喾ā芬幎瞬粍?dòng)產(chǎn)抵押應當辦理抵押登記，因此在能夠繼續辦理抵押登記的情況下，債權人可依據《合同法》第一百零七條的規定，要求擔保人承擔繼續履行的違約責任，通過(guò)協(xié)助債權人辦理抵押登記，使抵押權得以設立。二是賠償損失的責任?！逗贤ā返谝话倭闫邨l規定的關(guān)于當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的責任中，除了承擔繼續履行義務(wù)外，還包括了采取補救措施或者賠償損失等。因此在繼續辦理抵押登記已不可能（如已為他人辦理抵押或者查封的）且債權人在未獲款項償還的情況下無(wú)法就擔保物行使優(yōu)先受償權時(shí)，債權人可以要求擔保人承擔賠償損失的違約責任。該損失賠償責任首先應該是補充連帶清償責任，即在債務(wù)人未能全部或部分清償到期債務(wù)的情況下，擔保人應對未清償部分承擔連帶清償責任。其次，該賠償責任應以抵押物價(jià)值為限。按照《合同法》第一百一十三條規定，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預見(jiàn)到或者應當預見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。這里的可以預見(jiàn)的利益狀態(tài)只能是以抵押物的價(jià)值優(yōu)先受償，否則就超過(guò)了可得利益損失的賠償范圍了。

第二，在抵押合同無(wú)效的情形下，抵押合同各方當事人應根據過(guò)錯程度確定責任的承擔?！稉７ń忉尅返谄邨l規定：“主合同有效而擔保合同無(wú)效，債權人無(wú)過(guò)錯的，擔保人與債務(wù)人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過(guò)錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的二分之一?！焙?jiǎn)言之，在抵押合同無(wú)效時(shí)，便不存在繼續辦理登記的前提和可能了，但是債權人存在過(guò)錯的仍應依法承擔損失賠償責任。