為睿資產(chǎn) 作者：地產(chǎn)并購投融資部
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編者按
回看上十年的經(jīng)濟周期，房地產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為中國國民經(jīng)濟的支柱，對我國經(jīng)濟快速發(fā)展產(chǎn)生重大影響。近年來(lái)，隨著(zhù)政府宏觀(guān)調控政策的變化和市場(chǎng)規律的影響，房地產(chǎn)業(yè)已經(jīng)逐漸從增量時(shí)期跨入存量時(shí)期。
在這一階段中，不少中小房地產(chǎn)公司陷入資金難、開(kāi)發(fā)難、回款難的境地。相對而言，資金雄厚的房地產(chǎn)企業(yè)也在利用這一時(shí)機，通過(guò)股權并購或資產(chǎn)并購的方式獲取存量土地、開(kāi)發(fā)項目，實(shí)現新一輪的擴張。
房地產(chǎn)并購的本質(zhì)是對目標企業(yè)開(kāi)發(fā)的房地產(chǎn)項目的吸收，一般包括資產(chǎn)并購和股權并購兩種形式。又因其交易金額大、項目情況特殊、手續繁復、時(shí)間周期長(cháng)等特點(diǎn)，存在較大的風(fēng)險。因此，房地產(chǎn)并購項目必須作為一個(gè)嚴密的系統工程來(lái)逐步推進(jìn)，而盡職調查則是項目實(shí)施的基本前提和基礎。
本文擬以股權并購形式的房地產(chǎn)項目為例，分上下兩篇詳細論述房地產(chǎn)并購業(yè)務(wù)中法律盡職調查的目的作用、工作方法、調查范圍、核查內容以及法律風(fēng)險防范等內容。
一、盡職調查概述
（一）概念與分類(lèi)
盡職調查又稱(chēng)“審慎性調查”，通常是指在并購過(guò)程中并購者對目標公司的資產(chǎn)和負債情況、經(jīng)營(yíng)和財務(wù)情況、法律關(guān)系以及目標企業(yè)所面臨的機會(huì )與潛在的風(fēng)險進(jìn)行的一系列調查。
盡職調查按種類(lèi)劃分，包括：法律盡職調查、財務(wù)盡職調查、商業(yè)盡職調查、運營(yíng)盡職調查、行業(yè)盡職調查等等。一般來(lái)說(shuō)，初步的商業(yè)調查是后續財務(wù)、法律盡調的前提，即通過(guò)前期商業(yè)調查及基礎資料的搜集對項目進(jìn)行篩選，也為后續盡調工作劃明核查重點(diǎn)。
（二）法律盡調與財務(wù)盡調的關(guān)聯(lián)性
在諸多種類(lèi)的盡調中，最常見(jiàn)的就是法律盡調和財務(wù)的盡調。在同一項目中，律師和會(huì )計師的盡職調查工作通常是同步展開(kāi)，但我們發(fā)現，實(shí)踐中因為中介機構缺少前期了解和溝通，某些可以協(xié)作或互補的工作沒(méi)有引起足夠的重視。
從調查范圍和角度上看，法律盡調的范圍主要是目標公司的合法性、組織架構、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)、訴訟等狀況；財務(wù)盡調的范圍主要是目標公司的資產(chǎn)、負債等財務(wù)風(fēng)險和經(jīng)營(yíng)風(fēng)險。
法律盡調過(guò)程中，律師需要依靠大量、真實(shí)、完整的文件材料才能夠對目標公司的問(wèn)題進(jìn)行詳細論述，一旦存在資料不完整或資訊不全的情況，專(zhuān)業(yè)的律師通過(guò)經(jīng)驗及時(shí)能夠發(fā)現問(wèn)題的大致，但又因為證據不足，實(shí)在難以進(jìn)行準確判斷和提出解決方案。此時(shí)，如果能夠通過(guò)會(huì )計師的財務(wù)盡調，從會(huì )計憑證、賬簿等材料入手，也許能夠起到意想不到的效果。例如，在某次并購項目中，目標公司高管再三強調近三年不存在訴訟或行政處罰的情形，經(jīng)網(wǎng)絡(luò )核查亦未發(fā)現相關(guān)記錄，但筆者在與會(huì )計師溝通中發(fā)現，目標公司的會(huì )計憑證中有訴訟費繳費憑證和行政罰款的繳款憑證。律師以此為依據多次與目標公司及相關(guān)部門(mén)核實(shí)，最終在盡調報告中就該問(wèn)題進(jìn)行詳細分析，并請委托方對該事項加以關(guān)注。
（三）法律盡職調查的目的
知己知彼百戰不殆，不論是房地產(chǎn)公司內部的法律盡調，或者委托律師盡調，都必須始終圍繞著(zhù)委托方的商業(yè)目的去進(jìn)行。法律盡調查明的事實(shí)與風(fēng)險，將為后續的商業(yè)談判、風(fēng)險補救、方案設計、合同條款、項目實(shí)施起到指引作用。因此，法律盡職調查并不是孤立的，而是必須抱有明確的目的，并時(shí)刻為下一步工作做好準備。
一般來(lái)說(shuō)，法律盡職調查的主要目的在于以下幾個(gè)方面：
1.一定程度上解決信息不對稱(chēng)問(wèn)題，提高并購方談判地位，加強項目進(jìn)程的把控；
2.評估目標公司或目標資產(chǎn)的現實(shí)價(jià)值及未來(lái)的可能價(jià)值，甚至可能影響交易價(jià)格；
3.發(fā)現、分析、評估目標公司或目標資產(chǎn)存在的各方面法律問(wèn)題，為委托方判斷交易是否可以繼續進(jìn)行提供信息支持，為風(fēng)險防控和補救措施提供事實(shí)依據；
4.為交易結構、收購價(jià)格、先決條件、交割時(shí)間、價(jià)款支付時(shí)間及各方權利義務(wù)的確定、收購計劃進(jìn)程提供指導意見(jiàn)。
二、法律盡調的階段和主要工作
（一）并購方的法律風(fēng)險
1.價(jià)值風(fēng)險：股權并購中，股權并購價(jià)格一般是以經(jīng)審計的目標公司凈資產(chǎn)值為基礎，但目標公司的凈資產(chǎn)值與實(shí)際價(jià)值可能存在較大的差異，如項目資產(chǎn)價(jià)值瑕疵、目標公司資質(zhì)不全等。
2.股權瑕疵風(fēng)險：主要指股權本身存在質(zhì)押、凍結等權利瑕疵，未繳納足額出資導致股東權利不完整，歷史股權變動(dòng)問(wèn)題，股權代持等情形導致股權不明晰。
3.或有債務(wù)風(fēng)險：或有債務(wù)是指目標公司現在或過(guò)去的行為事實(shí)引起的潛在義務(wù)，因被收購披露的信息完整性等問(wèn)題，致使該潛在風(fēng)險在未來(lái)發(fā)生與否及成本大小具有不確定性。主要包括：未披露債務(wù)、對外擔保、潛在合同違約等。
4.可持續經(jīng)營(yíng)風(fēng)險：包括目前經(jīng)營(yíng)過(guò)程中各項資質(zhì)、許可、審批、備案的完整性和合法性，稅務(wù)、環(huán)保、消防、規劃等行政處罰風(fēng)險，并購完成后可能存在的資質(zhì)備案變更、重大合同變更風(fēng)險，目標公司原股東、關(guān)聯(lián)方同業(yè)競爭風(fēng)險等。
5.土地閑置風(fēng)險：逾期滿(mǎn)一年開(kāi)發(fā)的可以征收相當于出讓金20%以下的土地閑置費；滿(mǎn)兩年的可以無(wú)償收回土地使用權。
6.資產(chǎn)瑕疵風(fēng)險：土地使用權、房屋所有權/不動(dòng)產(chǎn)權或在建工程存在權利瑕疵，如抵押、查封、租賃等。
7.勞動(dòng)用工風(fēng)險：股權并購可能導致目標公司高管、核心人員、人員結構變動(dòng)，亦可能需要進(jìn)行人員安置工作，若目標公司存在勞動(dòng)用工不規范情形，在處置不當時(shí)易引發(fā)群體性勞動(dòng)爭議事件。
8.其他風(fēng)險：包括政策風(fēng)險、市場(chǎng)準入風(fēng)險、參與主體、決策有效性風(fēng)險等。
（二）階段性工作
法律盡職調查，一般分為以下幾個(gè)階段進(jìn)行：
（三）信息分類(lèi)和反饋
法律盡職調查分階段有序進(jìn)行，能夠有效的提升工作效率，而為維護委托方的權益，減少成本投入，在盡調過(guò)程中還應當根據調查深度及時(shí)進(jìn)行分類(lèi)總結和反饋。根據發(fā)現的問(wèn)題，筆者將其分為三類(lèi)，即重大瑕疵或重大隱瞞，可能導致交易終止的信息；影響交易價(jià)格、交易方案及交易條款的信息；風(fēng)險解決和后續交易計劃的信息。
在盡調過(guò)程中對信息進(jìn)行分類(lèi)，并形成書(shū)面提綱式的匯報文件，向委托方反饋，以便委托方能夠及時(shí)掌握信息，也能夠在服務(wù)中體現律師的專(zhuān)業(yè)價(jià)值。
三、法律盡職調查的方法
（一）目標公司提供資料
1.根據盡調清單，緊盯目標公司資料對接人，盡可能完整的收集資料并進(jìn)行編排；
2.以已取得資料為基礎，結合發(fā)現的線(xiàn)索，及時(shí)更新補充資料清單；
3.在資料收集過(guò)程中遇到工作人員消極應對等情況，及時(shí)與委托人或目標公司負責人進(jìn)行溝通協(xié)調，并進(jìn)一步精簡(jiǎn)、優(yōu)化需求資料的情況，如以表格、文字說(shuō)明等形式明確說(shuō)明需求；
4.獲取資料后應當核對原件，以確保資料真實(shí)、完整性。對于無(wú)法核對原件的信息，通過(guò)查詢(xún)、訪(fǎng)談、函證等方式進(jìn)行驗證。
（二）現場(chǎng)考察
對于目標公司辦公現場(chǎng)、土地資產(chǎn)等情況，應當進(jìn)行現場(chǎng)考察，并留存記錄。房地產(chǎn)并購項目中，在現場(chǎng)考察前，應當提前了解用地的審批、規劃和項目進(jìn)程等情況，一方面確認核實(shí)項目進(jìn)度與證照資料的一致性；另一方面，能夠查看到書(shū)面文件無(wú)法反映的問(wèn)題。例如，某次現場(chǎng)考察發(fā)現，目標公司披露的已完成基坑挖掘的地塊因長(cháng)期停工而存在數米深的積水，目標項目因為資金困難，項目地塊上存在搭建的大量未拆的臨時(shí)工棚等，由此涉及的后期排水及拆遷費用等問(wèn)題需在盡調報告中加以反映。
（三）訪(fǎng)談
訪(fǎng)談是了解企業(yè)最直接的方式，訪(fǎng)談對象的選擇應當是涵蓋多層次的。
1.普通員工提供的信息往往是最直接的，通過(guò)工作中適當的對話(huà)與交流能夠一定程度反映目標公司的真實(shí)現狀；
2.財務(wù)人員主要訪(fǎng)談的內容包括重大合同的履行、關(guān)聯(lián)交易、借款和擔保事項等，通過(guò)訪(fǎng)談與收集的資料一一核實(shí)驗證，發(fā)現問(wèn)題；
3.對于不完整或存疑的信息，通過(guò)對目標公司管理層訪(fǎng)談與已有資料進(jìn)行對比分析，若存在矛盾則需更進(jìn)一步的調查確認；
4.其他部門(mén)，包括行政部、工程部、規劃部等，根據實(shí)際需求訪(fǎng)談，進(jìn)一步了解目標企業(yè)部門(mén)職能劃分及內部規范化管理程度。
正式訪(fǎng)談應當提前列好提綱，形成訪(fǎng)談筆錄，并要求接受訪(fǎng)談人員簽字。
（四）政府部門(mén)調查
在盡調過(guò)程中，基礎資料大部分來(lái)源于目標公司，為防止目標公司刻意隱瞞或提供虛假文件，對于在工商、稅務(wù)、土地、環(huán)保等部門(mén)有過(guò)備案或能夠調取的材料，調查人員在條件允許的前提下應當親自前往相關(guān)部門(mén)查詢(xún)調取，以確保資料的權威性和真實(shí)性。
例如，前往土地局、規劃局調取項目土地的相關(guān)合同、成交確認文件、繳費和完稅憑證、規劃及規劃變更的全部文件；前往工商局，查詢(xún)目標公司工商檔案及股權質(zhì)押、查封信息；前往稅務(wù)局，查詢(xún)目標公司歷年完稅情況和稅務(wù)稽查情況等；前往法院，查詢(xún)目標公司涉訴案件情況及進(jìn)程。
政府部門(mén)調查一定程度上需要政府部門(mén)人員的配合，調查人員在前往調查前可與目標公司溝通，請求其幫助協(xié)調相關(guān)部門(mén)人員進(jìn)行配合。若工作人員仍明確拒絕訪(fǎng)談，調查人員也應當做好相應記錄，并由隨同人員共同簽字確認。
（五）網(wǎng)絡(luò )檢索
如今，是一個(gè)網(wǎng)絡(luò )信息比較發(fā)達的時(shí)代，非訴律師通過(guò)網(wǎng)絡(luò )檢索查詢(xún)能夠快速、準確地發(fā)現許多重要信息，可以說(shuō)網(wǎng)絡(luò )盡職調查也成為每個(gè)項目盡調的重要一環(huán)，也是非訴律師的基本功。
通常來(lái)說(shuō)，網(wǎng)絡(luò )盡調一般分為兩個(gè)階段，一是在項目初期，目標公司資料不足，項目律師通過(guò)網(wǎng)上盡調快速了解目標公司的基本情況，并在第一次協(xié)調會(huì )中明確未來(lái)盡調重點(diǎn)，提高工作效率；二是盡職調查正式開(kāi)展后，通過(guò)第三方網(wǎng)站檢索的信息與目標公司提供的信息進(jìn)行驗證和核對，提高信息的真實(shí)性和準確度。
筆者將常用的信息檢索網(wǎng)站部分匯總如下：
1.國家企業(yè)信用信息公示系統（http://www.gsxt.gov.cn/index.html）；
2.天眼查（http://www.tianyancha.com/）；
3.啟信寶（http://www.qixin.com/）；
4.企查查（https://www.qichacha.com/）；
5.全國法院被執行人信息查詢(xún)系統(http://zhixing.court.gov.cn/search)；
6.全國法院失信被執行人名單信息公布與查詢(xún)系統（http://shixin.court.gov.cn）；
7.中國裁判文書(shū)網(wǎng)(http://wenshu.court.gov.cn)；
8.中國執行信息公開(kāi)網(wǎng)(http://shixin.court.gov.cn)；
9.人民法院公告查詢(xún)系統（http://www.live.chinacourt.org/fygg/ggsdsearch.shtml）；
10.信用中國(http://www.creditchina.gov.cn/) ；
11.中國人民銀行征信中心（http://www.pbccrc.org.cn/）；
12.人民法院訴訟資產(chǎn)網(wǎng)（拍賣(mài)公告查詢(xún)系統）（http://www.rmfysszc.gov.cn/）等。
（六）與其他中介機構溝通
法律盡調與財務(wù)盡調的關(guān)聯(lián)性前文已經(jīng)簡(jiǎn)要說(shuō)明，在項目盡調過(guò)程中，委托人通常會(huì )聘請法律、財務(wù)、審計、評估等多家中介機構一起開(kāi)展盡職調查工作，在項目中加強與其他中介機構溝通，合理利用其相關(guān)底稿材料，在盡職調查報告中部分引用或借鑒其他專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)，一定程度上能夠提高法律盡調工作的效率、完整性和準確性。
（七）其他方式調查
包括就相關(guān)事項向被調查對象發(fā)函查證，通過(guò)行業(yè)內的朋友了解目標公司的行業(yè)地位，通過(guò)目標公司競爭對手、合作單位、客戶(hù)了解目標公司的經(jīng)營(yíng)狀況，通過(guò)盡調過(guò)程中與目標公司團隊、管理、人員、財務(wù)的接觸進(jìn)行綜合分析等等。
END
關(guān)于作者：
劉波：上海瀛東律師事務(wù)所權益高級合伙人（某直轄市區法院原法官）、上海瀛東律師事務(wù)所地產(chǎn)并購投融資部部門(mén)主任、為安控股創(chuàng )始合伙人、為睿資產(chǎn)創(chuàng )始人、上海金融信息行業(yè)協(xié)會(huì )不良資產(chǎn)信息應用專(zhuān)委會(huì )發(fā)起人、秘書(shū)長(cháng)。
注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
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