明辨律法 作者：鄭宏宇
來(lái)源：明辨律法（ID：trzlaw）
作為金融產(chǎn)品的發(fā)行方或渠道方的金融機構，向投資者保證本金和一定收益，當金融產(chǎn)品出現風(fēng)險時(shí)，由金融機構對投資者進(jìn)行墊付以履行保底承諾的行為，即剛性?xún)陡?，在《證券法》《證券投資基金法》《信托公司管理辦法》《證券期貨經(jīng)營(yíng)機構私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運作管理暫行規定》（新八條底線(xiàn)）《關(guān)于規范金融機構資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導意見(jiàn)》（ 資管新規）的有關(guān)規定中，均禁止證券公司、基金公司和信托公司等金融機構剛性?xún)陡丁?/p>
并且證監會(huì )《證券期貨經(jīng)營(yíng)機構私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運作管理暫行規定》（新八條底線(xiàn)）第四條第（一）項，還禁止證券期貨金融機構直接或者間接對優(yōu)先級份額認購者提供保本保收益安排、禁止劣后級或第三方機構差額補足優(yōu)先級收益、計提風(fēng)險保證金補足優(yōu)先級收益”，從而實(shí)際上禁止了劣后級對優(yōu)先級的本金和收益保底。
《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》（《九民紀要》），提出了金融消費者傾斜保護、穿透式審判思維、堅持“賣(mài)者盡責、買(mǎi)者自負”、規范賣(mài)方機構的經(jīng)營(yíng)行為等對金融糾紛案件裁判思路。在紀要第92條，明確了“保底或者剛兌條款無(wú)效”：“信托公司、商業(yè)銀行等金融機構作為資產(chǎn)管理產(chǎn)品的受托人與受益人訂立的含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同，人民法院應當認定該條款無(wú)效。受益人請求受托人對其損失承擔與其過(guò)錯相適應的賠償責任的，人民法院依法予以支持。實(shí)踐中，保底或者剛兌條款通常不在資產(chǎn)管理產(chǎn)品合同中明確約定，而是以“抽屜協(xié)議”或者其他方式約定，不管形式如何，均應認定無(wú)效?！?/p>
但是，認定保底條款無(wú)效，并不代表不承擔任何民事責任，在《九民紀要》發(fā)布后終審的一個(gè)案例中，由證券公司員工手寫(xiě)的保底條款，被法院認定無(wú)效，但應承擔締約過(guò)失責任，由于法院認定員工手寫(xiě)保底條款系職務(wù)行為，最終判決由證券公司承擔了賠償責任。
《民法總則》
第六條 民事主體從事民事活動(dòng)，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務(wù)。
第一百七十二條 行為人沒(méi)有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。
《合同法》
第五條 當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務(wù)。
第四十二條 當事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；
第四十九條 行為人沒(méi)有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。
【案例來(lái)源】
汪XX、XX證券股份有限公司XX營(yíng)業(yè)部證券交易合同糾紛二審民事判決書(shū)
遼寧省撫順市中級人民法院(2019)遼04民終628號
裁判日期：2019年12月13日
【原告一審訴訟請求】
汪XX向一審法院起訴請求：要求判令XX證券及營(yíng)業(yè)部返還原告本金264100元，并給付利息至起訴日為188615元，共計452715元，并按4.9%計算利息，超期部分雙倍給付，其他被告承擔連帶給付義務(wù)。
一審法院認定事實(shí)：
2015年6月12日，原告在XX證券XX營(yíng)業(yè)部員工白X的推薦下，購買(mǎi)了《XX管理型證券投資集合資金信托計劃》私募基金產(chǎn)品，該產(chǎn)品系XX信托發(fā)行的陽(yáng)光私募基金。受托方為XX信托有限責任公司，委托人代表是深圳XX基金公司，基金托管方為XX銀行，證券經(jīng)紀商為XX證券。
原告作為委托人與XX信托簽訂了《XX管理型證券投資集合資金信托計劃基金信托合同》，期限為一年。原告在合同上自書(shū)“本人已閱讀并完全接受本信托合同及信托計劃說(shuō)明書(shū)之條款，愿意承擔本產(chǎn)品投資風(fēng)險和損失”。合同下方空白處由XX證券營(yíng)業(yè)部員工白X手寫(xiě)“保證原告購買(mǎi)的委托金融理財產(chǎn)品是保本保息類(lèi)理財產(chǎn)品，保證到期保本付息1818727元”，加蓋了證券營(yíng)業(yè)部開(kāi)戶(hù)章，原告給XX信托轉款165萬(wàn)元。
2016年7月1日，原告來(lái)到證券營(yíng)業(yè)部處要求兌付，告知原告未達到預期收益，不能兌付。
由于白X為原告寫(xiě)了書(shū)面保證，韓X（系證券營(yíng)業(yè)部員工）出面先付原告一年的利息14萬(wàn)元，同時(shí)白X和韓X與原告簽訂《抵押擔保協(xié)議》，后深圳XX基金公司陳XX、原告、韓X簽訂《XX信托基金陽(yáng)光私募產(chǎn)品投資者資金保障協(xié)議》，內容為“為保障本金預期收益的安全，在兩年期限到期之時(shí)（或2017年6月15日之前的某一天），按照兩年16%的利息一次性還本付息，總金額即人民幣1914000元，如兩年期內該產(chǎn)品運作順利，收益高出1914000元的收益歸陳XX所有，如果兩年期到期，收益低于1914000元，差額部分由深圳XX基金公司法定代表人陳XX負責補齊，如果出現平倉，立即執行本協(xié)議，本協(xié)議由韓X、白X負連帶賠償責任?！卑譞未在該協(xié)議上簽字。
2017年8月2日，原告從XX信托贖回81.59萬(wàn)元，后原告去找證券營(yíng)業(yè)部索賠，2017年12月21日前分三筆給了30萬(wàn)元，當日董X出具《承諾函》，內容為“客戶(hù)汪XX于2015年6月購買(mǎi)基金損失部分承諾在2018年3月末之前兌付完畢，并盡量在2018年春節前有一定現金支付，本金部分補償完畢，會(huì )考慮剩余本金的利率支付，參考年化4.9%的水平?！?/p>
2018年2月至5月10日間原告陸續收到27萬(wàn)元，共回款152.59萬(wàn)元。事后原告再去找董X、韓X、白X，得知三人已被XX證券開(kāi)除，同年7月23日訴訟至一審法院。
另查明，加蓋在原告合同上的公章系證券營(yíng)業(yè)部多年前辦理業(yè)務(wù)時(shí)使用，后被白X保管，白X稱(chēng)因營(yíng)業(yè)部多次搬家，為安全將該枚公章放在家中，為讓原告購買(mǎi)案涉產(chǎn)品，按照上級領(lǐng)導董X的口頭宣傳內容，由他本人書(shū)寫(xiě)形成書(shū)面承諾，并加蓋了該枚公章。
一審法院認為：
關(guān)于原告主張《XX信托基金陽(yáng)光私募產(chǎn)品投資者資金保障協(xié)議》為擔保性質(zhì)，從而要求其承擔擔保責任一節，與事實(shí)和法律相悖，原告要求其承擔保證責任，不予支持。但原告確因信賴(lài)白X承諾，陳XX及深圳XX基金公司的保障，韓X的擔保最終導致利益受損。雖然該保障協(xié)議違背了民法上的公平原則，不符合市場(chǎng)風(fēng)險共擔原則，應認定無(wú)效，但陳XX及深證前海公司應承擔締約過(guò)失責任，返還原告投入的本金。而韓X楊X屬職務(wù)行為，第一被告作為用人單位應共同承擔締約過(guò)失責任。
關(guān)于原告要求被告白X，韓X，董X承擔擔保責任一節，因三人均為職權范圍內，以XX證券XX營(yíng)業(yè)部名義實(shí)施的行為，應對XX證券發(fā)生效力。證券公司對三人的職權范圍限制，不得對抗善意相對人。故三人執行工作任務(wù)與原告簽訂擔保，承諾，即使構成侵權，也應該由XX證券承擔責任。原告直接要求三人承擔責任于法無(wú)據。
民事主體從事民事活動(dòng)，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務(wù)。原告作為完全民事行為能力的人，在合同中自書(shū)了本人已閱讀并完全接受信托合同及信托計劃說(shuō)明書(shū)之條款，愿意承擔本產(chǎn)品投資風(fēng)險和損失。說(shuō)明原告應該知道購買(mǎi)該投資理財產(chǎn)品有風(fēng)險，卻盲目相信辦事人員個(gè)人手寫(xiě)的保底條款，該承諾加蓋的并非公章，又沒(méi)有公司授權，僅僅是公司開(kāi)戶(hù)用的開(kāi)戶(hù)章。原告與XX信托有限責任公司簽訂的《XX管理型證券投資集合資金計劃資金信托合同》不違反法律、行政法規的禁止性規定，因此其對損失亦應承擔相應責任。原告訴求利息損失，不予支持。
判決：XX證券營(yíng)業(yè)部、深圳XX基金公司、陳XX共同賠償原告124100元；（1650000-1525900=124100元）；XX證券對營(yíng)業(yè)部的債務(wù)承擔補充責任。
五、各方上訴請求及理由
XX證券及營(yíng)業(yè)部上訴請求：撤銷(xiāo)原判，改判不承擔經(jīng)濟賠償責任或發(fā)回重審。理由是：
一、認定董X、白X、韓X的行為屬于職務(wù)行為證據不足，沒(méi)有事實(shí)和法律依據。營(yíng)業(yè)部已經(jīng)提供了開(kāi)戶(hù)章的圖案，與加蓋在合同上的印章明顯不一致。投資款全部進(jìn)入私募基金托管銀行賬戶(hù)，未進(jìn)入XX證券，返還的30萬(wàn)元不是XX證券給原告的，而是陳XX給付原告10萬(wàn)元，董X收取陳XX的20萬(wàn)元銷(xiāo)售提成。因此認定董X、白X、韓X的行為屬于職務(wù)行為證據不足，受益和退款均是個(gè)人，這足以認定其系個(gè)人行為。
二、締約過(guò)失責任的適用是對誠實(shí)信用合同相對人的保護，原告自身具有過(guò)錯，知曉理財合同本身不保底，高風(fēng)險高收益，本人親筆手寫(xiě)知曉，又要求保底，并非誠實(shí)信用的善意相對人，應對其投資損失自行承擔責任。我公司及營(yíng)業(yè)部已經(jīng)盡到了合理、謹慎的注意義務(wù)，員工個(gè)人為了謀取私利，私自代理他公司產(chǎn)品，私自收取銷(xiāo)售提成、私自保底承諾，為了不被公司發(fā)現，防止原告去總公司反映投訴等，一再承諾還款的行為，是我公司無(wú)法預見(jiàn)的。我公司沒(méi)有簽訂案涉合同，沒(méi)有收取合同款項，個(gè)人向原告還款的行為只能說(shuō)明系個(gè)人為謀取私利的個(gè)人行為，而非職務(wù)行為。
深圳XX基金公司上訴請求：撤銷(xiāo)原判，發(fā)回重審或依法改判不承擔締約過(guò)失責任。
二審法院認為：
汪XX與XX證券營(yíng)業(yè)部簽訂的《XX管理型證券投資集合資金信托計劃》，其中手寫(xiě)“此產(chǎn)品為保本保息類(lèi)理財產(chǎn)品，年利率9.8%，時(shí)間1年，到期一次性還本給息1818727.2元，超出部分須交納20%個(gè)人所得稅”屬于保底條款。保底條款系雙方以意思表示的形式對受托行為所設定的一種激勵和制約機制，但條款約定投資風(fēng)險由一方承擔，投資人不承擔任何風(fēng)險，致雙方民事權利義務(wù)嚴重失衡，違背民法公平原則，應屬無(wú)效。
至于白X、韓X出具的《抵押擔保協(xié)議》、陳XX、韓X出具的《資金保障協(xié)議》、董X出具的《承諾函》均系基于《XX管理型證券投資集合資金信托計劃》的投資行為而出具的，因此雙方承擔的責任應根據該理財產(chǎn)品實(shí)際虧損及各方過(guò)錯而確定。一審法院以締約過(guò)失責任判決XX證券營(yíng)業(yè)部、深圳XX基金公司、陳XX返還汪XX投入的本金，較為合理。
但對汪XX主張的利息損失問(wèn)題，XX證券營(yíng)業(yè)部員工違反法律法規禁止性規定，對客戶(hù)作出保底承諾，其過(guò)錯責任較大，對于上訴人汪XX造成的利息損失應予適當補償，其標準以銀行同期貸款利率進(jìn)行計算為宜，超過(guò)部分不予支持。
關(guān)于上訴人XX證券公司及XX證券營(yíng)業(yè)部的上訴理由，因白X系該公司員工，由其在《信托合同》上簽字并蓋章，其行為屬于職務(wù)行為，董X、韓X亦系該公司員工，一審認定其行為均系職務(wù)行為并無(wú)不當，故對上訴人的上訴請求，本院不予支持。
關(guān)于深圳XX基金公司的上訴請求，因其法定代表人陳XX與上訴人汪XX簽訂《XX基金陽(yáng)光私募產(chǎn)品投資者資金保障協(xié)議》，對收益進(jìn)行承諾，導致上訴人汪XX繼續持有該信托基金。一審判決其承擔締約過(guò)失責任并無(wú)不當，其上訴請求，無(wú)事實(shí)及法律依據，本院不予支持。
維持撫順市順城區人民法院（2018）遼0411民初2160號民事判決，證券營(yíng)業(yè)部、深圳XX基金公司、陳XX共同賠償汪XX利息損失（按照中國人民銀行同期同類(lèi)貸款利率計算，自2019年8月20日起至本判決生效之日止按本金12.41萬(wàn)元，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報價(jià)利率計算）。
七、評析觀(guān)點(diǎn)
通過(guò)上述案例可以看出，即使真的是金融機構員工“個(gè)人為了謀取私利，私自代理他公司產(chǎn)品，私自收取銷(xiāo)售提成、私自保底承諾，私自承諾還款”，而金融機構也確實(shí)無(wú)法預見(jiàn)、并不知情、沒(méi)有簽訂合同、沒(méi)有收取款項，但由于整個(gè)過(guò)程中相關(guān)人員均是以金融機構的員工身份出現的，發(fā)生爭議引發(fā)訴訟時(shí)仍可能被依據《民法總則》《合同法》中規定的“相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”而被認定為職務(wù)行為，從而導致金融機構對該行為承擔責任。
筆者認為，在強調對金融消費者傾斜保護、穿透式審判思維、賣(mài)者盡責買(mǎi)者自負、規范賣(mài)方機構經(jīng)營(yíng)行為的背景下，金融機構應更加重視加強對員工行為、業(yè)務(wù)流程、營(yíng)業(yè)場(chǎng)所、印章憑證、合同文本、證據檔案等方面的全過(guò)程全方位管理，避免因個(gè)別員工出于個(gè)人利益的個(gè)人行為導致金融機構承擔責任和遭受損失。
附：關(guān)于禁止保底或剛性?xún)陡兜挠嘘P(guān)規定
法規文件 | 規定內容 |
《證券法》 | 第一百三十五條 證券公司不得對客戶(hù)證券買(mǎi)賣(mài)的收益或者賠償證券買(mǎi)賣(mài)的損失作出承諾。 第二百零九條 證券公司違反本法第一百三十四條第一款的規定接受客戶(hù)的全權委托買(mǎi)賣(mài)證券的，或者違反本法第一百三十五條的規定對客戶(hù)的收益或者賠償客戶(hù)的損失作出承諾的，責令改正，給予警告，沒(méi)收違法所得，并處以違法所得一倍以上十倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得或者違法所得不足五十萬(wàn)元的，處以五十萬(wàn)元以上五百萬(wàn)元以下的罰款；情節嚴重的，并處撤銷(xiāo)相關(guān)業(yè)務(wù)許可。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以二十萬(wàn)元以上二百萬(wàn)元以下的罰款。 |
《證券投資基金法》 | 第二十條 公開(kāi)募集基金的基金管理人及其董事、監事、高級管理人員和其他從業(yè)人員不得有下列行為：（四）向基金份額持有人違規承諾收益或者承擔損失； 第七十七條 公開(kāi)披露基金信息，不得有下列行為：（三）違規承諾收益或者承擔損失； 第一百零三條 基金投資顧問(wèn)機構及其從業(yè)人員提供基金投資顧問(wèn)服務(wù)，應當具有合理的依據，對其服務(wù)能力和經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jì)進(jìn)行如實(shí)陳述，不得以任何方式承諾或者保證投資收益，不得損害服務(wù)對象的合法權益。 |
《信托公司管理辦法》 | 第三十四條 信托公司開(kāi)展信托業(yè)務(wù)，不得有下列行為： （三）承諾信托財產(chǎn)不受損失或者保證最低收益； |
《證券期貨經(jīng)營(yíng)機構私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運作管理暫行規定》 | 第三條證券期貨經(jīng)營(yíng)機構及相關(guān)銷(xiāo)售機構不得違規銷(xiāo)售資產(chǎn)管理計劃，不得存在不適當宣傳、誤導欺詐投資者以及以任何方式向投資者承諾本金不受損失或者承諾最低收益等行為，包括但不限于以下情形： （一）資產(chǎn)管理合同及銷(xiāo)售材料中存在包含保本保收益內涵的表述，如零風(fēng)險、收益有保障、本金無(wú)憂(yōu)等； （二）資產(chǎn)管理計劃名稱(chēng)中含有“保本”字樣； （三）與投資者私下簽訂回購協(xié)議或承諾函等文件，直接或間接承諾保本保收益； （四）向投資者口頭或者通過(guò)短信、微信等各種方式承諾保本保收益； 第四條 證券期貨經(jīng)營(yíng)機構設立結構化資產(chǎn)管理計劃，不得違背利益共享、風(fēng)險共擔、風(fēng)險與收益相匹配的原則，不得存在以下情形： （一）直接或者間接對優(yōu)先級份額認購者提供保本保收益安排，包括但不限于在結構化資產(chǎn)管理計劃合同中約定計提優(yōu)先級份額收益、提前終止罰息、劣后級或第三方機構差額補足優(yōu)先級收益、計提風(fēng)險保證金補足優(yōu)先級收益等； |
關(guān)于規范金融機構資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導意見(jiàn) | 二、資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)是指銀行、信托、證券、基金、期貨、保險資產(chǎn)管理機構、金融資產(chǎn)投資公司等金融機構接受投資者委托，對受托的投資者財產(chǎn)進(jìn)行投資和管理的金融服務(wù)。金融機構為委托人利益履行誠實(shí)信用、勤勉盡責義務(wù)并收取相應的管理費用，委托人自擔投資風(fēng)險并獲得收益。金融機構可以與委托人在合同中事先約定收取合理的業(yè)績(jì)報酬，業(yè)績(jì)報酬計入管理費，須與產(chǎn)品一一對應并逐個(gè)結算，不同產(chǎn)品之間不得相互串用。 資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)是金融機構的表外業(yè)務(wù)，金融機構開(kāi)展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)時(shí)不得承諾保本保收益。出現兌付困難時(shí)，金融機構不得以任何形式墊資兌付。金融機構不得在表內開(kāi)展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。 |
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