作者：徐元永

來(lái)源：破產(chǎn)法律評論（ID：pochanfalvpinglun）

無(wú)論是有限公司還是股份公司，股份代持都是很普遍的，在2011年《公司法解釋三》出臺前，由于對此缺少明確的處理依據，導致司法實(shí)踐中對代持股的效力認定不一。如今，代持股協(xié)議至少已經(jīng)名正言順地登上大雅之堂了，但其中的風(fēng)險可不能小覷。

代持原因

任何一種法律現象的產(chǎn)生都有其特定的緣由，代持也不例外。實(shí)踐中，代持的原因一般有如下幾種：規避公司股東或發(fā)起人的限制性規定，如《公司法》規定有限公司股東人數為2人以上50人以下；規避關(guān)聯(lián)交易表決程序，如通過(guò)代持股以規避公司法對于關(guān)聯(lián)股東表決權的限制；規避投資主體合規性監管，如《公務(wù)員法》第53規定公務(wù)員不得從事或者參與營(yíng)利性活動(dòng)。還有一些人基于某種原因不愿意在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中暴露自己的財產(chǎn)狀況、個(gè)人信息等，也都選擇代持……

代持的判斷標準

如何判斷是否存在代持關(guān)系，最簡(jiǎn)單的就是看有無(wú)代持協(xié)議，也就是實(shí)際出資人與名義股東簽訂的合同。所謂合同，可以是書(shū)面的，也可以是口頭的。即使沒(méi)有書(shū)面或口頭約定，如果雙方以其行為表明這種代持的合意的，仍可以認定存在隱名投資行為（當然，這種認定有點(diǎn)難度）。

既沒(méi)有書(shū)面協(xié)議，也沒(méi)有口頭約定，也沒(méi)有證據足以證明存在事實(shí)上的合意的，則難以認定代持關(guān)系，很可能構成借貸或者不當得利。

代持的效力認定

判斷代持協(xié)議的效力，應當以《合同法》第52條為標準，不違反該條規定的，則屬于有效。反之則無(wú)效，雙方之間的法律糾紛將會(huì )進(jìn)一步升級。

代持的法律風(fēng)險

（1）對于隱名方

因規避某種非法目的而導致代持協(xié)議無(wú)效；

顯名方濫用股東權利（如表決權），不聽(tīng)從隱名方的指令，甚至“假戲真做”，來(lái)個(gè)喧賓奪主；

顯名方擅自轉讓或在股權上設置一定的權利負擔如質(zhì)押等；

顯名方因個(gè)人債務(wù)等糾紛導致股權被查封、強制執行；

顯名方因離婚或死亡等導致股權被分割或繼承；

顯名方易發(fā)生道德風(fēng)險，如不按合同約定轉交投資收益等；

隱名方不配合，或者其他股東不同意導致顯明方無(wú)法恢復股東地位；

如果顯名方喪失民事行為能力，后續麻煩更是一大堆??！

……

（2）對于顯名方

因隱名方出資不到位而向公司履行出資義務(wù)；

因隱名方出資不到位而對公司債務(wù)承擔補充賠償責任；

公司解散時(shí)，因隱名方未繳納的出資被作為清算財產(chǎn)而承擔實(shí)際繳付義務(wù)；

公司破產(chǎn)時(shí)，因隱名方未實(shí)際繳納的出資被作為破產(chǎn)財產(chǎn)而被管理人追繳；（終于找到一條跟破產(chǎn)相關(guān)的了，O(∩_∩)O哈哈~）

……

結語(yǔ)

看來(lái)，美好的事物也有陰暗的一面啊。還是那句話(huà)，法律有風(fēng)險，代持需謹慎！

面對如此多的風(fēng)險，難道無(wú)法破解？也未必，正所謂兵來(lái)將擋水來(lái)土掩，風(fēng)險雖然不能絕對避免，但還是可以掌控并防范的。因為，在你身邊一直都有這么一群人——律師，可以替你定身量制法律服務(wù)產(chǎn)品，為你的事業(yè)保駕護航。

注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。

題圖來(lái)自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議

本文由“破產(chǎn)法律評論”投稿資產(chǎn)界，并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權歸原作者所有，未經(jīng)授權，請勿轉載，謝謝！

原標題： 股權代持的法律風(fēng)險分析