并購大隊 作者：李濤律師
來(lái)源：并購大隊（ID:binggoudadui）
股權并購過(guò)程中最大的風(fēng)險可能來(lái)自或有（或然）負債，在并購談判過(guò)程中要注意對或然負債條款進(jìn)行必要設計。
一、或有負債的定義
或有負債一般是指，由于股權轉讓基準日之前的原因，在股權轉讓基準日之后使目標公司遭受的負債，且該負債沒(méi)有在雙方確認的賬目中列明，或者雖然已有列明，但數額大于已列明數額的超額部分。
依據《企業(yè)會(huì )計準則第13號——或有事項》的規定，或有負債是指過(guò)去的交易或者事項形成的潛在義務(wù)，其存在須通過(guò)未來(lái)不確定事項的發(fā)生或不發(fā)生予以證實(shí)；或過(guò)去的交易或者事項形成的現時(shí)義務(wù)，履行該義務(wù)不是很可能導致經(jīng)濟利益流出企業(yè)或該義務(wù)的金額不能可靠計量。
因此，或有負債是一種潛在的債務(wù)，可能發(fā)生，也可能不發(fā)生；但是一旦發(fā)生，由于是股權轉讓之前原因造成的，因此應當由股權出讓方來(lái)承擔，方顯公平。
二、防范或有負債風(fēng)險的整體思路
1、明確約定定金/違約金，增加違約成本。
2、可以設計解除合同的條件，設置股權回購條件。
在北京三和源投資有限責任公司與安慶乘風(fēng)制藥有限公司等股權轉讓糾紛案（（2014）二中民初字第00089號）中，法院支持了原告要求，被告應按照合同約定回購股權，并支付違約金。
除股權回購條款外，還可以考慮分期付款、要求出讓方提供擔保等措施。
3、要求出讓方提供擔保。
擔保的形式可以是第三方的信用保證，也可以是銀行保函、抵押或者質(zhì)押。
4、分期付款。
收購股東發(fā)現目標公司有未披露的或有負債，可以在目標公司承擔責任的基礎上根據收購合同的約定，要求抵扣未支付的相應交易價(jià)款。
三、或有負債條款設計的法律要點(diǎn)
1、出讓方承擔責任的期限問(wèn)題，需要根據談判情況進(jìn)行約定。
出讓方希望期限越短越好，而受讓方希望期限越長(cháng)越好。一般情況下，3年訴訟時(shí)效是一個(gè)居中的選擇，但是有些或有負債的情況不一定受3年訴訟時(shí)效的限制，需要進(jìn)行特別約定。
比如，偷逃稅款、出讓方對外擔保等，不一定受到3年訴訟時(shí)效的限制。
2、出讓方賠償限額的確定，可以參照股權轉讓的比例。
或有負債發(fā)生后，目標公司的股東權益會(huì )減少，未出讓股權的股東自負其相應的部分，股權出讓方本來(lái)應該負擔其股權相應的部分，但是由于股權轉讓給了受讓方，相當于其損失轉嫁給了受讓方，因此在計算賠償額的時(shí)候，應當按照目標公司遭受的或有負債金額乘以轉讓的股權比例。
3、股權受讓方獲得賠償的權利也應受到合理限制。
在股權并購完成后，股權受讓方取得了目標公司的控制權。一般情況下，股權受讓方應保證目標公司不會(huì )主動(dòng)履行或然負債，不會(huì )調解結案。
此外，受讓方有權要求目標公司行使抗辯權，受讓方應促使目標公司予以配合。
注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
題圖來(lái)自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議
本文由“并購大隊”投稿資產(chǎn)界，并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權歸原作者所有，未經(jīng)授權，請勿轉載，謝謝！
