大隊長(cháng)金融 作者：餃子兄弟
來(lái)源：大隊長(cháng)金融（ID：captain_financial）
2021年4月20日, 中國證監會(huì )因華晨集團涉嫌信息披露違法違規對其進(jìn)行立案調查一事已有定論: 相較于上交所和遼寧證監局出具的監管函認定的“債券存續期間未及時(shí)履行信息披露義務(wù)”, 證監會(huì )在《行政處罰事先告知書(shū)》(處罰字[2021]24號)中重拳出擊, 新增認定華晨集團涉嫌“四宗”證券虛假陳述行為, 擬對華晨集團處以5360萬(wàn)元罰款。
華晨集團此前逃廢債行為欠的賬顯然沒(méi)有因為其進(jìn)入破產(chǎn)程序而“一筆勾銷(xiāo)”, 時(shí)隔僅半年時(shí)間, 證監會(huì )即以高舉“推行以信息披露制度為核心的資本市場(chǎng)改革”大旗的正確姿勢實(shí)現了“君(找)子(回)報(場(chǎng))仇(子)”。
這對華晨集團的債券持有人而言, 這無(wú)疑是個(gè)“重大突發(fā)利好消息”, 簡(jiǎn)單粗暴地說(shuō), 只要華晨集團發(fā)行的債券募集說(shuō)明書(shū)/存續期內披露的文件存在虛假信息披露, 那么債券持有人可以嘗試以此為由主張發(fā)行人的證券虛假陳述責任, 而證券虛假陳述責任最大的特點(diǎn)就是可以主張中介機構責任。這對于發(fā)行人已進(jìn)入破產(chǎn)重整程序的債券持有人而言, 無(wú)疑算是新增一種追回損失(找人背鍋)的途徑。
看到這里, 想到可以通過(guò)主張中介機構責任來(lái)追回損失的債券持有人是不是都已經(jīng)躍躍欲試了。別急, 主張中介機構責任的前提是證券虛假陳述責任的成立, 不妨先對照著(zhù)自家手里的券來(lái)比對下是否滿(mǎn)足以下要件了:
1. 發(fā)行人在債券發(fā)行、存續期間的信息披露存在虛假陳述行為;
2. 發(fā)行人作出虛假陳述的相關(guān)事項具有重大性, 足以影響投資者對于發(fā)行人償債能力的判斷;
3. 發(fā)行人的虛假陳述行為與投資人所受損失之間存在因果關(guān)系;
根據我們的不完全統計, 目前華晨集團仍存續13只債券未完全兌付, 從債券發(fā)行和存續時(shí)間上來(lái)看, 發(fā)行于2018年4月28日(2017年年報的發(fā)布之日)之后的債券均在募集說(shuō)明書(shū)中直接引用和摘取了2017年、2018年(如有)年度報告中的財務(wù)數據, 而發(fā)行于2018年4月28日之前的債券在其存續期間同樣引用了上述財務(wù)數據并進(jìn)行了信息披露。因此, 如下述列舉的債券沒(méi)有遺漏, 我們其實(shí)可以較為大膽地說(shuō), 目前存續的華晨集團債券均存在虛假信息陳述的問(wèn)題, 債券持有人可以基于華晨集團的債券虛假陳述嘗試主張賠償責任。
細究中國證監會(huì )出具的《行政處罰事先告知書(shū)》中擬處罰的違法違規行為, 很容易發(fā)現, 對于發(fā)行人在2017年、2018年年度報告中虛增利潤、造假財務(wù)數據以及對該等財務(wù)數據在不同場(chǎng)景下引用的若干個(gè)虛假陳述行為, 證監會(huì )分角度進(jìn)行論述, 并進(jìn)行了不同的法律定性以及適用不同的法律法規進(jìn)行處罰:
而上述證監會(huì )對看似相同的不同虛假陳述行為的定性其實(shí)恰好和虛假陳述行為與投資人的損失間的因果關(guān)系的強弱相呼應。
債券虛假陳述糾紛如同其他所有的侵權糾紛一樣, 必須建立起侵權行為即虛假陳述行為和損害結果即投資人的損失之間的因果關(guān)系, 才能成立債券虛假陳述責任。而為建立該種因果關(guān)系, 投資人或債券持有人最樸素也是最直接的主張往往都是“如果發(fā)行人如實(shí)披露了財務(wù)數據, 沒(méi)有財務(wù)造假, 那么投資人會(huì )對發(fā)行人的實(shí)際償債能力有正確的判斷, 就不會(huì )買(mǎi)該債券, 自然也不會(huì )有后續的損失”, 而發(fā)行人往往會(huì )抗辯虛假陳述行為并不重大, 不會(huì )影響投資人對于發(fā)行人償債能力的判斷, 也不會(huì )實(shí)際影響投資人的投資決策, 以此主張不存在因果關(guān)系。而這也是投資人和發(fā)行人就債券虛假陳述責任能否成立的核心爭議焦點(diǎn)。
如何建立因果關(guān)系是一門(mén)學(xué)問(wèn), 而證監會(huì )認為的發(fā)行人涉嫌騙取獲得公開(kāi)發(fā)行行政許可批復的違法違規行為直接為投資人確立了一條最為強有力的因果關(guān)系。對于發(fā)行在2019年8月8日之后的公開(kāi)發(fā)行的19華集01、20華集1債券持有人而言, 其可直接主張“如果發(fā)行人如實(shí)披露了財務(wù)數據, 沒(méi)有財務(wù)造假, 發(fā)行人就無(wú)法獲得證監會(huì )的行政許可, 也不可能發(fā)行19華集01、20華集1債券; 那么投資人不可能買(mǎi)到該兩只債券, 當然不會(huì )有損失”。顯然該等因果關(guān)系是強于那些在募集說(shuō)明書(shū)中引用虛假財務(wù)數據的債券, 例如20華晨01, 該等債券持有人仍需循規蹈矩地討論和論證發(fā)行人在募集說(shuō)明書(shū)中的虛假陳述行為是如何影響其對發(fā)行人的償債能力的判斷。當然, 虛假陳述行為與損失間的因果關(guān)系最弱的, 當屬僅發(fā)生在債券受托管理期間的虛假陳述行為了。
分析完因果關(guān)系, 我們也簡(jiǎn)單粗暴地將華晨集團的債券進(jìn)行分類(lèi):
在華晨集團已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)重整的情況下, 我們討論華晨集團的虛假陳述行為、因果關(guān)系等等, 核心目的當然不是為了再給債券持有人一個(gè)主張發(fā)行人責任的理由, 而是希望在發(fā)行人的債券虛假陳述責任成立的情況下, 向債券的主承銷(xiāo)商、受托管理人、會(huì )計師事務(wù)所以及其他中介機構主張賠償責任, 以期多一條求償的途徑。
在討論中介機構責任時(shí), 被提到最多的就是券商和會(huì )計師事務(wù)所, 前者需要對發(fā)行人披露信息的真實(shí)性、準確性、完整性負責, 后者需要對發(fā)行人財務(wù)數據的真實(shí)性、準確性、完整性負責, 事實(shí)上, 券商和會(huì )計師事務(wù)所也是在證券發(fā)行和存續期間“吃”罰單最多的兩個(gè)機構, 再兼具“財力雄厚”具有償付能力的優(yōu)點(diǎn), 券商和會(huì )計師事務(wù)所也往往是投資人主張賠償責任的第一選擇。
但此處必須強調的是, 證券虛假陳述責任的成立并不當然代表中介機構需要承擔責任, “壓實(shí)中介機構責任”并不意味著(zhù)中介機構“無(wú)腦”擔責, 中介機構在履職階段不勤勉盡責, 存在過(guò)錯是中介機構承擔責任的前提。中介機構擔責的理由十分簡(jiǎn)單, 中介機構未勤勉盡責, 沒(méi)能做好“看門(mén)人”、守好大門(mén), 致使《募集說(shuō)明書(shū)》和其他信息披露文件中出現了這些個(gè)“妖魅鬼怪”的虛假信息, 投資者最終上當受騙。當然, 如果發(fā)行人造假技術(shù)過(guò)于高超, 中介機構勤勉盡責履行核查義務(wù)也無(wú)法發(fā)現其“貓膩”的, 自然也不需要承擔責任。
所謂能力越大, 責任越重, 中介機構在債券發(fā)行和存續中的身份和職責不同, 其過(guò)錯認定和責任承擔的方式也隨之不同。而其中最易混淆的是就是券商在債券承銷(xiāo)和存續階段的雙重身份:
通過(guò)上表, 不難發(fā)現, 如券商是作為主承銷(xiāo)商在發(fā)行債券盡職調查過(guò)程中未能勤勉盡責地履行其核查義務(wù), 未能發(fā)現債券發(fā)行人在募集說(shuō)明書(shū)中的虛假陳述行為, 則應當根據《證券法》第八十五條承擔連帶責任; 如券商是作為受托管理人未能?chē)栏癜凑障嚓P(guān)監管機構及自律組織的規定履行其受托管理職責, 未能督導發(fā)行人在債券存續期間及時(shí)履行信息披露義務(wù)的, 那么應當根據《債券會(huì )議紀 要》第25條的規定承擔相應的責任?？紤]到發(fā)行人往往存在持續的虛假陳述行為, 券商甚至可能在債券發(fā)行階段和受托管理階段均存在重大過(guò)錯, 分別基于主承銷(xiāo)和受托管理人的身份存在兩個(gè)獨立的侵權行為, 此時(shí), 投資人有權同時(shí)向券商主張兩項侵權行為對應的侵權責任。
而關(guān)于會(huì )計師事務(wù)所的責任, 根據《證券法》第一百六十三條的規定, 會(huì )計師事務(wù)所就其審計報告承擔的責任類(lèi)型及范圍進(jìn)行了明確的約定: 證券服務(wù)機構為證券的發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務(wù)活動(dòng)制作、出具審計報告……應當勤勉盡責, 對所依據的文件資料內容的真實(shí)性、準確性、完整性進(jìn)行核查和驗證, 其制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏, 給他人造成損失的, 應當與委托人承擔連帶賠償責任, 但是能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯的除外。
話(huà)已經(jīng)說(shuō)得夠明白了, 關(guān)于向誰(shuí)主張以及主張何種責任, 下表我們就只能幫到這里了:
最后, 想說(shuō)的是, 我們強調中介機構責任, 一方面是希望幫助投資者追回一些損失, 但更重要的是希望中介機構能夠因為其自身不勤勉盡責的行為而承擔連帶/相應責任, 以此倒逼債券市場(chǎng)的中介機構更加勤勉盡責地履行自身的法定職責。我們看見(jiàn)了太多虛假陳述的案件, 看見(jiàn)了發(fā)行人“鋃鐺入獄”和投資人“血本無(wú)歸”, 我們只是希望歷史不再一直重演。
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