作者：初明峰 劉曉勇

來(lái)源：金融審判研究院（ID：jrspyjy）

問(wèn)題一：已過(guò)訴訟時(shí)效的債權能否作為被動(dòng)債權用于抵銷(xiāo)？

在此情形下，主動(dòng)債權未過(guò)訴訟時(shí)效可以抵銷(xiāo)，而被動(dòng)債權雖然已過(guò)訴訟時(shí)效，但是作為被動(dòng)債權的債務(wù)人因主動(dòng)提出抵銷(xiāo)而未提出訴訟時(shí)效的抗辯，則可以認為其放棄了訴訟時(shí)效的抗辯，故已過(guò)訴訟時(shí)效的債權可以作為被動(dòng)債權抵銷(xiāo)，實(shí)務(wù)中和理論界均無(wú)爭議。

問(wèn)題二：已過(guò)訴訟時(shí)效的債權能否作為主動(dòng)債權抵銷(xiāo)？

實(shí)務(wù)中對此問(wèn)題存在一定爭議，具體問(wèn)題表現為：在抵銷(xiāo)權行使的案件中法院可否主動(dòng)審查債權的訴訟時(shí)效？主動(dòng)債權的債務(wù)人如在接到抵銷(xiāo)的通知后提出訴訟時(shí)效的抗辯，將如何處理？

所謂提出“訴訟時(shí)效”的抗辯，是根據《中華人民共和國民法總則》第一百八十八條之規定“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時(shí)效期間為三年?！币约暗谝话倬攀l之規定“訴訟時(shí)效期間屆滿(mǎn)的，義務(wù)人可以提出不履行義務(wù)的抗辯?！?，權利人在知道或者應當知道權利受到侵害時(shí)在訴訟時(shí)效內未向義務(wù)人主張權利，其在請求人民法院予以強制保護時(shí)，人民法院不予保護的情形。

回到本問(wèn)題中，主動(dòng)債權已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效，也就是說(shuō)如果債權人未主張抵銷(xiāo)而是訴諸法院要求債務(wù)人清償債權，在債務(wù)人提出時(shí)效抗辯時(shí)，人民法院將不會(huì )支持其勝訴。而被動(dòng)債權尚未超過(guò)訴訟時(shí)效，其可以得到法院的勝訴支持。對此，兩種債務(wù)在是否具有國家強制執行力上存在截然的不同樣態(tài)，主動(dòng)債權的實(shí)現只能依靠于債務(wù)人的自愿履行，喪失了國家保護力，而被動(dòng)債權無(wú)論債務(wù)人是否自愿履行，都具有國家強制力作為保障，那么此種情形下還能否抵銷(xiāo)呢？實(shí)務(wù)中存在肯定說(shuō)和否定說(shuō)兩種觀(guān)點(diǎn)：

否定說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)認為：主動(dòng)債權的債權人行使抵銷(xiāo)權的法律效果中包含了“主動(dòng)債權人強制的要求被動(dòng)債權人清償債權”的效果，而主動(dòng)債權此時(shí)已經(jīng)經(jīng)過(guò)了訴訟時(shí)效淪為自然債權，自然債務(wù)的履行取決于債務(wù)人的自愿與否，債務(wù)人不愿履行自然債務(wù)，債權人也失去了國家強制力的保護，故如果允許已經(jīng)經(jīng)過(guò)訴訟時(shí)效的債權人得以通過(guò)行使抵銷(xiāo)權的方式來(lái)強制自然債務(wù)的債務(wù)人清償債務(wù)，則違背了自然債務(wù)的法律本意和立法精神，間接地保護了“在權利上睡眠的人”，破壞了訴訟時(shí)效制度的完整性。

肯定說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)則認為：其一，訴訟時(shí)效的抗辯系針對請求權而言，其行使的后果也僅讓債權人失去了勝訴權而非債權，所謂失去勝訴權的前提邏輯是債權人得以請求人民法院保護和救濟，在抵銷(xiāo)權的行使中，債權人并未訴諸法院，更何談勝訴權的問(wèn)題，因此訴訟時(shí)效的抗辯不影響抵銷(xiāo)權的行使；其二，訴訟時(shí)效的抗辯僅針對請求權行使，而請求權與債權并不能完全等同，債權既包含請求權也包含代位權、抵銷(xiāo)權以及受領(lǐng)、放棄等權利，抵銷(xiāo)權與請求權屬于同一位階的權利，喪失了請求權的勝訴權，并不能直接推導出也喪失了抵銷(xiāo)權的結論，抵銷(xiāo)是當事人不借助訴請及強制執行而直接地自力實(shí)現債權,即抵銷(xiāo)權屬于自力實(shí)現權能和處分權能的范疇。

關(guān)于法院應否主動(dòng)審查的問(wèn)題，筆者認為，按照訴訟時(shí)效的立法精神來(lái)看，時(shí)效抗辯權由當事人自行行使，法院審理過(guò)程中不得主動(dòng)釋明。因此，對于超過(guò)訴訟時(shí)效的債權作為主動(dòng)債權行使抵銷(xiāo)權時(shí)，法院如果徑行以主動(dòng)債權超過(guò)訴訟時(shí)效為由不予支持，則存在法院主動(dòng)向當事人釋明訴訟時(shí)效抗辯的情形，違背訴訟時(shí)效制度的立法精神。

問(wèn)題三：判斷債權超過(guò)訴訟時(shí)效的時(shí)間節點(diǎn)是抵銷(xiāo)權行使時(shí)還是抵銷(xiāo)權構成要件成就時(shí)？

按照目前實(shí)務(wù)中的裁判規則以及學(xué)術(shù)界的探討來(lái)看，目前沒(méi)有爭議的是筆者在前日文中所提到的情形，即如果兩個(gè)債權在訴訟時(shí)效的時(shí)間段內存在時(shí)間上的重合，則何時(shí)行使抵銷(xiāo)權不再受訴訟時(shí)效的限制。也就是說(shuō)：基于抵銷(xiāo)權的溯及力，抵銷(xiāo)中判斷債權訴訟時(shí)效的時(shí)間節點(diǎn)是抵銷(xiāo)權構成要件成就之時(shí)點(diǎn)，而非抵銷(xiāo)權行使之時(shí)。

從法理角度分析上述結論，首先要厘清“何時(shí)享有權利”以及“何時(shí)行使權利”這兩個(gè)概念。一般來(lái)說(shuō)，自權利人開(kāi)始享有權利之時(shí)，即有權行使權利，同時(shí)也允許權利人在一定的合理期間內自由選擇行使權利的時(shí)間點(diǎn)。根據權利人所享有的權利不同，法律上對于“合理期間”的規定也不相同，對于享有請求權的權利人來(lái)講，其應當在訴訟時(shí)效屆滿(mǎn)之前行使權利，如不行使權利，則可能會(huì )失去請求法院保護的權利；而對于享有形成權的權利人而言，其應在除斥期間內行使權利，如不行使權利，則其權利消滅。無(wú)論是訴訟時(shí)效還是除斥期間，期間的長(cháng)度均由法律作出規定。

回到本問(wèn)題中，如果兩筆債務(wù)在訴訟時(shí)效期間內存在重合，那么任意一方當事人在該段期間內均已經(jīng)享有抵銷(xiāo)權。根據《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》第43條之規定“抵銷(xiāo)的意思表示自到達對方時(shí)生效，抵銷(xiāo)一經(jīng)生效，其效力溯及自抵銷(xiāo)條件成就之時(shí)，雙方互負的債務(wù)在同等數額內消滅?！笨芍咒N(xiāo)權行使的法律后果是其自抵銷(xiāo)條件成就之時(shí)，雙方互負的債務(wù)在同等數額內消滅。因此可以看出抵銷(xiāo)權行使的法律后果自抵銷(xiāo)條件成就之時(shí)確定，與事后的時(shí)間增長(cháng)無(wú)關(guān)。

前文提到，抵銷(xiāo)權是一種形成權，其權利的行使由法律所規定的除斥期間進(jìn)行限制，目前我國現有的法律沒(méi)有對抵銷(xiāo)權的除斥期間進(jìn)行規定，因此從文義上解釋?zhuān)咒N(xiāo)權何時(shí)行使并沒(méi)有時(shí)間限制，因此雖然抵銷(xiāo)權的行使即通知在主動(dòng)債權超過(guò)訴訟時(shí)間之后，但抵銷(xiāo)權的行使效果并不因其超過(guò)訴訟時(shí)效而有所改變，抵銷(xiāo)權在適于抵銷(xiāo)的節點(diǎn)已經(jīng)確定，何時(shí)行使可由任意一方當事人決定。

當然，在前日文中最高院的論述抵銷(xiāo)權行使的除斥期間時(shí)，曾有論述應當在合理期間內行使，但筆者認為此處的合理期間實(shí)則沒(méi)有任何意義。理由是：在適于抵銷(xiāo)的情形下，當事人之間互負債務(wù)，客觀(guān)上只要行使抵銷(xiāo)權即可將債務(wù)消滅而且具有優(yōu)先性，此種狀態(tài)下將抵銷(xiāo)的狀態(tài)視為一種具增信作用的相互擔保原因，并不為過(guò)。故享有抵銷(xiāo)權的債權人和債務(wù)人之間形成了一種“敵不動(dòng)，我不動(dòng)”的平衡狀態(tài)，在債權人擁有抵銷(xiāo)權且已在官方文件中肯定抵銷(xiāo)權行使的法律后果明確可以追溯的情形下，再要求債權人及時(shí)行使抵銷(xiāo)權既無(wú)法律之規定，亦與抵銷(xiāo)權的行使后果南轅北轍。

對于兩筆債權在訴訟時(shí)效期間內不存在重合的情形下，能否行使抵銷(xiāo)權的觀(guān)點(diǎn)，如前文所述，既有肯定學(xué)說(shuō)，亦有否定之聲。筆者贊同否定說(shuō)之觀(guān)點(diǎn)，理由如下：

當事人一方主張債務(wù)抵銷(xiāo)，應當向對方當事人發(fā)出通知，自通知自到達當事人之日生效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返诙臈l規定“當事人對合同法第九十六條、第九十九條規定的合同解除或者債務(wù)抵銷(xiāo)雖有異議，但在約定的異議期限屆滿(mǎn)后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當事人沒(méi)有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷(xiāo)通知到達之日起三個(gè)月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持?！庇纱丝芍?，接到抵銷(xiāo)通知的當事人可以在一定期限內向法院起訴。參照《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》對于合同解除權的規定，我們知道，法院在審理合同解除權以及抵銷(xiāo)權通知行權的案件中，應當審查當事人是否具有合同解除權或抵銷(xiāo)權。

而對于抵銷(xiāo)權得以行使的基礎應當是主動(dòng)債權人對債務(wù)人具有請求權，如出現被動(dòng)債務(wù)未屆履行期等不具備請求權的情形時(shí)，則抵銷(xiāo)權也不存在。因此法院在審查主動(dòng)債權人是否具有抵銷(xiāo)權時(shí)，其首要之邏輯是審查主動(dòng)債權人的債權是否已經(jīng)具備請求權且該請求權是否應當受到人民法院的支持?？紤]到抵銷(xiāo)權的行使具有溯及力，因此法院的審理焦點(diǎn)是應當是在被動(dòng)債權人接到通知之時(shí)或之前，兩者的債權是否都已經(jīng)具備了請求權的行使要件以及該請求權是否處于法院的保護之中，也就是二者債權在訴訟時(shí)效期間內有無(wú)重合。已過(guò)訴訟時(shí)效的主動(dòng)債權因為自始至終沒(méi)有和被動(dòng)債權發(fā)生訴訟時(shí)效期間上的重合，因此在被動(dòng)債權人提出時(shí)效抗辯的情形下，其請求權已經(jīng)喪失了勝訴權，也就是不會(huì )被人民法院所支持，故其要求被動(dòng)債權人清償債權不會(huì )得到法院的支持，故以請求權（的勝訴權）為基礎的抵銷(xiāo)權也就不存在。

目前學(xué)界和實(shí)務(wù)界對抵銷(xiāo)權屬于形成權這一定性基本沒(méi)有異議，通過(guò)上文的論述我們知道已過(guò)訴訟時(shí)效的主動(dòng)債權人是否享有抵銷(xiāo)權取決于被動(dòng)債權人是否提出訴訟時(shí)效的抗辯，抑或說(shuō)被動(dòng)債權人是否自愿履行自然債務(wù)?？紤]到我國現有的訴訟制度，被動(dòng)債權人最晚可在一審中提出，因此對已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效的主動(dòng)債權人來(lái)說(shuō)其是否具有抵銷(xiāo)權尚處于模糊狀態(tài)，在其權利尚處于存無(wú)之間時(shí)，不能當然的行使抵銷(xiāo)權。故在訴訟審理中，其只能向被動(dòng)債權人提出抵銷(xiāo)的要約，由被動(dòng)債權人決定是否抵銷(xiāo)，而被動(dòng)債權作出同意抵銷(xiāo)的那一刻，其本質(zhì)是“被動(dòng)債權人”主動(dòng)將自己未過(guò)訴訟時(shí)效的債權抵銷(xiāo)了“主動(dòng)債權人”的債權。因此此時(shí)“被動(dòng)債權人”才是真正意義上的主動(dòng)債權人。因為“主動(dòng)債權”與“被動(dòng)債權”的判斷標準并非是由誰(shuí)先提出，而是誰(shuí)的通知可以產(chǎn)生抵銷(xiāo)的法律后果。

故我們認為在訴訟時(shí)效期間內沒(méi)有重合的兩筆債權，已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效的債權不能作為主動(dòng)債權主張抵銷(xiāo)。一孔之見(jiàn)，拋磚引玉。

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原標題： 簡(jiǎn)論：抵銷(xiāo)權行使中的訴訟時(shí)效抗辯