來(lái)源：齊精智律師

抵押作為擔保之王，在金融貸款中扮演者舉足輕重的角色。但抵押權有效設立后，并非一定能夠順利實(shí)現。齊精智律師提示抵押權只是優(yōu)先受償權的一種，在遇到其他順序更為優(yōu)先的權利時(shí)，很有能出現抵押權人無(wú)法實(shí)現抵押權的情形。

本文不惴淺陋，分析如下：

1、非消費者原因導致購房款未繳足百分之五十，或者消費者支付的購房款接近于百分之五十的，且同時(shí)滿(mǎn)足其他法定條件，可以對抗銀行抵押權。

裁判要旨：在適用商品房消費者支付的價(jià)款超過(guò)合同約定總價(jià)款的百分之五十的標準上，九民紀要及司法實(shí)踐的做法都作出了巨大的松動(dòng)，如果非消費者原因導致購房款未繳足百分之五十，或者消費者支付的購房款接近于百分之五十的，且同時(shí)滿(mǎn)足其他法定條件，可以理解為符合排除強制執行的條件。但是存在因法院查封無(wú)法處分等情形除外。

案件來(lái)源：遼寧宏久紅投資有限公司與郄桂敏、趙莉、沈陽(yáng)冠信房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司案外人執行異議之訴再審民事裁定書(shū)[最高人民法院（2018）最高法民申4266號]

2、主合同無(wú)效情況下，抵押權人對抵押物不享有優(yōu)先受償權。

裁判要旨：環(huán)三公司與林文潔約定通過(guò)另行簽訂《借款抵押合同》的形式來(lái)設定抵押登記物權，雖然林文潔以案涉房產(chǎn)為環(huán)三公司債權進(jìn)行抵押系其真實(shí)意思表示，但《借款抵押合同》的基礎借款關(guān)系為雙方的虛假意思表示，林文潔對黃震的借款實(shí)際并未發(fā)生，該法律行為應屬無(wú)效。借款合同是主合同關(guān)系，而抵押合同系借款合同的從合同，在借款合同關(guān)系無(wú)效的情形下，相對應的抵押登記亦應認定為無(wú)效。因此，環(huán)三公司與林文潔通過(guò)與他人簽訂虛假的《借款抵押合同》來(lái)設定抵押擔保，不僅是刻意回避案涉房產(chǎn)不能直接為環(huán)三公司辦理抵押登記的事實(shí)，也是通過(guò)虛偽通謀意思表示辦理的借款抵押登記，故原審法院認定環(huán)三公司對林文潔提供的抵押物不享有優(yōu)先受償權，并無(wú)不當。

案件來(lái)源：（2020）最高法民申1253號

3、事后抵押無(wú)效，抵押權人對于行使抵押權獲得的價(jià)款沒(méi)有優(yōu)先受償權，已取得該價(jià)款的，應依法予以返還。

裁判要旨：華達裝飾廠(chǎng)與農行青山支行的抵押行為系事后抵押，所謂事后抵押，一般是指債務(wù)人有多個(gè)普通債權人，在清償債務(wù)時(shí)，債務(wù)人與其中一個(gè)債權人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權人的合法權益。通常情況下，債務(wù)人與其中一個(gè)債權人惡意串通設定事后抵押，一般均發(fā)生在債務(wù)人已經(jīng)陷入支付危機即債務(wù)人瀕臨破產(chǎn)，其財產(chǎn)已經(jīng)不足以清償全部債務(wù)。在該抵押行為被確認無(wú)效后，產(chǎn)生的法律后果是抵押權人就行使抵押權獲得的價(jià)款沒(méi)有優(yōu)先受償權；已經(jīng)取得該價(jià)款的，應當依法予以返還。

案件來(lái)源：最高人民法院（2008）民二終字第135號

4、不動(dòng)產(chǎn)抵押登記簿抵押物記載不清晰，抵押權不能有效設立，“抵押權人”無(wú)權申請執行“抵押物”。

裁判要旨：不動(dòng)產(chǎn)抵押登記簿對于抵押財產(chǎn)的記載必須具體、特定、清晰，否則，不動(dòng)產(chǎn)抵押登記簿即使記載“抵押權人”的，“抵押權人”也不能就抵押財產(chǎn)享有抵押權，無(wú)權申請執行“抵押物”。

案件來(lái)源：《新疆聚鼎典當有限責任公司、楊新建申請執行人執行異議之訴再審審查與審判監督民事裁定書(shū)》【（2017）最高法民申2253號】

5、抵押權人未在主債權訴訟時(shí)效期間內行使抵押權的，抵押權消滅。

裁判要旨：抵押權人在主債權訴訟時(shí)效期間未行使抵押權將導致抵押權消滅，而非勝訴權的喪失。抵押權消滅后，抵押人要求解除抵押權登記的，人民法院應當支持。

案件來(lái)源：李睿上訴王軍抵押合同糾紛一案[北京市第三中級人民法院（2016）京03民終8680號，《最高人民法院公報》2017年第7期]

6、抵押權人同意出售抵押房屋，購買(mǎi)人有權排除抵押權的行使，抵押權人不得行使抵押權。

裁判要旨：在已抵押不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)交易中，抵押權人同意抵押人轉讓抵押不動(dòng)產(chǎn)但未向買(mǎi)受人充分披露相關(guān)權利保障措施的，買(mǎi)受人對購買(mǎi)的不動(dòng)產(chǎn)未能辦理過(guò)戶(hù)登記不存在過(guò)錯，抵押權人的相關(guān)損失應由其自行承擔。

案件來(lái)源：《中國東方資產(chǎn)管理股份有限公司重慶市分公司、趙振博申請執行人執行異議之訴二審民事判決書(shū)》【（2018）最高法民終714號】

7、如抵押權人未履行通知義務(wù)，清償義務(wù)人因不知財產(chǎn)被抵押而將法定孳息支付給抵押人的，仍產(chǎn)生清償效力

裁判要旨：抵押財產(chǎn)的孳息，通常涉及清償法定孳息義務(wù)人的權益，賦予抵押權人的通知義務(wù)，有利于防止債務(wù)人的錯誤給付，也有利于維護抵押權人的權益。但抵押權人是否履行通知義務(wù)，并不對抵押權效力是否及于孳息產(chǎn)生影響，也即如抵押權人未履行通知義務(wù)，則清償義務(wù)人因不知財產(chǎn)被抵押的情形將法定孳息支付給抵押人，其法律后果仍產(chǎn)生清償的效力，抵押權人不得主張清償無(wú)效，不得對抗善意的清償義務(wù)人。

案件來(lái)源：（2020）最高法民申2989號

8、業(yè)主購買(mǎi)開(kāi)發(fā)商已對外設定抵押權的商品房，不影響買(mǎi)受人以購房消費者身份排除銀行對案涉房屋的抵押權強制執行。

裁判要旨：最高法院認為，盡管王民學(xué)與瑞麟公司簽訂《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》在瑞麟公司與交行陜西省分行簽訂抵押合同之后，交行陜西省分行對該房屋享有抵押權，但是該合同在人民法院查封案涉房產(chǎn)之前簽定，原審判決依據本院《關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》第二十九條的規定，認定王民學(xué)對案涉房產(chǎn)享有足以排除強制執行的權益，適用法律并無(wú)不當。

案件來(lái)源：《交通銀行股份有限公司陜西省分行、執行案外人）再審審查與審判監督民事裁定書(shū)》【（2018）最高法民申4854號】

9、即使抵押權有效設立也不能對抗被拆遷人享有的補償安置權。

裁判要旨：物權優(yōu)于債權是處理權利沖突的基本原則，但在拆遷補償安置中，以房換房的房屋產(chǎn)權調換是以被拆遷人犧牲原房屋的居住權為代價(jià)來(lái)滿(mǎn)足城市建設等社會(huì )公共利益的需要，因此對被拆遷人享有的債權作為特種債權賦予其物權的優(yōu)先效力。本案債權人雖對涉案標的享有的是抵押權而非買(mǎi)賣(mài)，但抵押權人享有的也是物的交換價(jià)值的權利。故被拆遷人享有的補償安置權優(yōu)先于本案債權人享有的抵押權。

案件來(lái)源：《中國郵政集團公司長(cháng)沙市分公司、湖南中南投資置業(yè)有限公司借款合同糾紛案》【（2018）最高法民終112號】

10、建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權

《最高人民法院關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權問(wèn)題的批復》法釋[2002]16號

上海市高級人民法院：

你院滬高法[2001]14號《關(guān)于合同法第286條理解與適用問(wèn)題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復如下：

一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。

11、通過(guò)以房抵工程款方式實(shí)現建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權，可以對抗抵押權人。

裁判要旨：1、本案爭議的產(chǎn)生主要是由于瑞昇公司將案涉1#、2#、3#、4#四棟廠(chǎng)房及對應的土地使用權抵押給興業(yè)銀行泉州分行之前，已經(jīng)通過(guò)簽訂《抵償協(xié)議書(shū)》的方式將其中的2#、4#廠(chǎng)房抵償給四棟廠(chǎng)房的承包人騰飛公司，因此就案涉2#、4#廠(chǎng)房及對應的土地使用權興業(yè)銀行泉州分行是否能夠根據抵押權行使優(yōu)先受償權的問(wèn)題雙方存在爭議。

2、承包人騰飛公司與發(fā)包人瑞昇公司約定以騰飛公司承建的2#、4#廠(chǎng)房抵償瑞昇公司欠付的工程價(jià)款,是法律允許的實(shí)現工程價(jià)款優(yōu)先受償權的一種方式。上述兩種實(shí)現建設工程價(jià)款的方式中，以工程拍賣(mài)價(jià)款優(yōu)先受償是承包人通過(guò)支配建設工程的交換價(jià)值從建設工程拍賣(mài)價(jià)款中獲償,而以工程折價(jià)抵償則是承包人通過(guò)取得建設工程所有權的方式受償。

3、騰飛公司享有的優(yōu)先受償權因對其自身有法律上利益仍得存續，不因所有權設定在抵押權之后而受影響。因此，原審認為興業(yè)銀行泉州分行作為抵押權人對2#、4#廠(chǎng)房及對應的土地使用權不享有優(yōu)先受償權,事實(shí)和法律依據充分，本院予以維持。

案件來(lái)源：上訴人興業(yè)銀行股份有限公司泉州分行與被上訴人河南省騰飛建筑有限公司、平輿瑞昇家俬有限公司，原審被告泉州市真一進(jìn)出口貿易有限公司、漳州隆華家具有限公司、陳長(cháng)芹、艾孝虎、艾友睿、洪志剛、泉州友源家具有限公司、黃連玉、馬閩興、艾友澤、界首市中睿家俬有限公司金融借款合同糾紛【案號：（2018）最高法民終497號】

12、未經(jīng)其他抵押權人書(shū)面同意，抵押權人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容，但不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響。

《民法典》第四百零九條：抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容。但是，抵押權的變更未經(jīng)其他抵押權人書(shū)面同意的，不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響。

13、《民法典》第404條規定：“以動(dòng)產(chǎn)抵押的，不得對抗正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中已支付合理價(jià)款并取得抵押財產(chǎn)的買(mǎi)受人?！?/strong>

14、成立在先的動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押優(yōu)先于登記在后的動(dòng)產(chǎn)抵押。

《民法典》第四百一十五條規定：同一財產(chǎn)既設立抵押權又設立質(zhì)權的，拍賣(mài)、變賣(mài)該財產(chǎn)所得的價(jià)款按照登記、交付的時(shí)間先后確定清償順序。

15、浮動(dòng)抵押標的物確定前，對于包括一般債權人在內的第三人無(wú)對抗效力。

《中國擔保制度與擔保方法（第三版）》（曹士兵著(zhù)，中國法制出版社2014年版，第307頁(yè)）浮動(dòng)抵押標的物確定前，浮動(dòng)抵押權人對未特定化的標的物無(wú)控制力和支配力，因此浮動(dòng)抵押權僅具有合同效力，僅對抵押人有效，而對于包括一般債權人在內的第三人均無(wú)對抗效力。一般債權人查封抵押人的財產(chǎn)并以之受償，浮動(dòng)抵押權人不得以該財產(chǎn)已設定浮動(dòng)抵押權為由對抗財產(chǎn)執行。在該財產(chǎn)上設立的抵押標的“固定化”的普通抵押權、質(zhì)權以及其他標的物固定的優(yōu)先權，均優(yōu)先于浮動(dòng)抵押權。

16、未登記的動(dòng)產(chǎn)抵押不能對抗一般債權人。

（1）《民法典》認為破產(chǎn)程序中，未登記的抵押權就不具有優(yōu)先效力，應與一般債權同等受償。

《民法典物權篇理解與使用下》第1080頁(yè)：第四百零三條規定：以動(dòng)產(chǎn)抵押的，抵押權自抵押合同生效時(shí)設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。（三）關(guān)于一般債權人是否屬于“第三人”的問(wèn)題。：“從邏輯上說(shuō)，基于物權優(yōu)于債權的一般理論，未經(jīng)登記的抵押權仍然屬于物權的范疇，基于物權優(yōu)先于債權的優(yōu)先性原則，即使未登記的抵押權，也應優(yōu)先于一般債權。此種優(yōu)先效力主要體現在，當抵押權人認為惡意受讓人、惡意承租人以及一般債權人損害其抵押權時(shí)，有權主動(dòng)請求撤銷(xiāo)在后的轉讓、租賃、或者申請優(yōu)先于一般債權人執行。但《民法典》之所以規定動(dòng)產(chǎn)實(shí)行登記對抗主義，旨在促使當事人積極辦理登記，并使已經(jīng)辦理登記的抵押權具有對抗效力。對于未辦理登記的抵押權，出于消除隱形擔保的考慮，不應賦予此種抵押權過(guò)強的對抗效力。因此，在破產(chǎn)程序中，未登記的抵押權就不具有優(yōu)先效力，應與一般債權同等受償?！?/p>

（2）《物權法》廣東高院認為：作為一般債權人的申請執行人不能對抗未經(jīng)登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權。

裁判要旨：根據民法基本原理，物權恒優(yōu)先于債權，一般債權人的債權不能對抗擔保物權。善意第三人一般是指對同一標的物享有物權之人，自抵押人處受讓抵押財產(chǎn)或設定質(zhì)權并轉移占有時(shí)，并不知道該財產(chǎn)上已存在抵押權的受讓人、質(zhì)權人等，包括抵押財產(chǎn)的善意受讓人，同一動(dòng)產(chǎn)上的善意、后設、辦理了抵押登記的抵押權人，同一動(dòng)產(chǎn)上的善意、后設的質(zhì)押人等。本案申請執行人系被執行人的一般債權人，不屬于《物權法》第一百八十八條規定的善意第三人，其一般債權不能對抗未經(jīng)登記的抵押權。齊精智律師認為《民法典》作為新法與廣東高院在舊法（物權法）項下得出相反的結論，由于新法優(yōu)于舊法，應當適用新法的規定。

案件來(lái)源：《劉文平、郭偉明、羅哲夫等其他案由執行案》【（2019）粵執復156號】

17、房產(chǎn)已抵押登記,土地另抵押他人，雖登記也無(wú)抵押權。

裁判要旨：借款人將自己的房屋抵押給銀行，該房屋占用范圍內的建設用地使用權應視為一并抵押，在該房屋抵押抵押登記期間，即使案涉房屋所占用土地的土地使用權又被抵押給其他債權人并辦理了抵押登記，對該土地使用權的抵押權并不能有效設立。

案件來(lái)源：(2017)最高法民申3643號。

18、銀行對用已銷(xiāo)售的房屋抵押審查有過(guò)失的，抵押登記無(wú)效。

裁判要旨：永州農商行作為專(zhuān)業(yè)金融機構，在審查辦理貸款擔保時(shí)，理應對云天公司房屋銷(xiāo)售情況進(jìn)行認真詳細的調查了解。涉案樓盤(pán)項目房屋早已建成發(fā)售，云天公司也曾用多種形式廣告宣傳促銷(xiāo)樓盤(pán)，用于抵押的商鋪也已實(shí)際出租使用。在此情況下，永州農商行不僅應當預料用于抵押的商鋪存在業(yè)已售出的可能，而且完全有能力了解到商鋪已經(jīng)售出的客觀(guān)事實(shí)。原審判決由此認定永州農商行對于抵押商鋪未予審慎審查存在過(guò)失，因而不屬善意取得情形的意見(jiàn)，具有相應的事實(shí)和法律依據。永州農商行認為商鋪銷(xiāo)售情況并非辦理貸款抵押必須審查的內容，其亦無(wú)從知道商鋪實(shí)際銷(xiāo)售情況，故其已盡審慎審查義務(wù)，屬于善意取得的意見(jiàn)，理?yè)蛔?，不予采信?/p>

案件來(lái)源：(2011)民提字第29號]大連羽田鋼管有限公司與大連保稅區弘豐鋼鐵工貿有限公司、株式會(huì )社羽田鋼管制造所、大連高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區龍王塘街道辦事處物權確認糾紛案，轉載于《最高人民法院公報》2012年第6期(總第188期)

19、未辦理登記的動(dòng)產(chǎn)抵押的抵押權人不能對抗其他債權人的查封保全。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》第五十四條：動(dòng)產(chǎn)抵押合同訂立后未辦理抵押登記，動(dòng)產(chǎn)抵押權的效力按照下列情形分別處理：抵押人的其他債權人向人民法院申請保全或者執行抵押財產(chǎn)，人民法院已經(jīng)作出財產(chǎn)保全裁定或者采取執行措施，抵押權人主張對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償的，人民法院不予支持；

20、抵押人破產(chǎn)，未登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權不能優(yōu)先受償。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》第五十四條：動(dòng)產(chǎn)抵押合同訂立后未辦理抵押登記，動(dòng)產(chǎn)抵押權的效力按照下列情形分別處理：抵押人破產(chǎn)，抵押權人主張對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償的，人民法院不予支持。

21、動(dòng)產(chǎn)購買(mǎi)價(jià)款抵押擔保的優(yōu)先權不能對抗留置權

《民法典》第416條【動(dòng)產(chǎn)購買(mǎi)價(jià)款抵押擔保的優(yōu)先權】動(dòng)產(chǎn)抵押擔保的主債權是抵押物的價(jià)款，標的物交付后10日內辦理抵押登記的，該抵押權人優(yōu)先于抵押物買(mǎi)受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外。

22、當事人因已就其主債權提起訴訟并形成具有強制執行效力之生效判決，其主債權之訴訟時(shí)效不再繼續存在，故與之相關(guān)的行使抵押權的期限也隨之屆滿(mǎn)，即當事人的抵押權因未及時(shí)行使而消滅。

裁判要旨：根據我國《物權法》規定，抵押權人應當在主債權訴訟時(shí)效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。其立法旨意在于督促抵押權人積極行使抵押權，穩定債權人、債務(wù)人與抵押人之間的財產(chǎn)法律關(guān)系，防止抵押權人濫用抵押權而損害債務(wù)人或抵押人的合法權益。雖然就抵押權行使期間而言，抵押權受到主債權訴訟時(shí)效期間的限制，而抵押權本身并非因訴訟時(shí)效而消滅，但為防止抵押權人濫用權利損害抵押人的合法權益，在主債權超過(guò)訴訟時(shí)效的情形之下，依據權利失效原則，抵押權的行使喪失依據，故抵押權本體消滅。因此，上訴人因已就其主債權提起訴訟并形成具有強制執行效力之生效判決，其主債權之訴訟時(shí)效不再繼續存在，故與之相關(guān)的行使抵押權的期限也隨之屆滿(mǎn)，即上訴人的抵押權因未及時(shí)行使而消滅。被上訴人在一審時(shí)起訴要求上訴人撤銷(xiāo)設定在涉案房屋上的抵押登記，具有合法依據，一審對此予以支持，當屬正確。上訴人關(guān)于主債權訴訟時(shí)效期間后，抵押權人喪失的是抵押權受人民法院保護的權利即勝訴權，而抵押權本身并沒(méi)有消滅，如果抵押人自愿履行擔保義務(wù)的，抵押權人仍可以行使抵押權的上訴意見(jiàn)，其實(shí)質(zhì)是將抵押權作為訴訟時(shí)效的客體，這與訴訟時(shí)效僅適用于請求權的民法理論相矛盾。并且抵押權長(cháng)期不消滅的情形增加了抵押人的負擔，雖然此時(shí)抵押人有權拒絕抵押權人行使抵押權，但抵押人對抵押物的利用與支配受到限制。故上訴人該觀(guān)點(diǎn)依據不足，本院不予采納。

案件來(lái)源：中國民生銀行股份有限公司上海分行訴李惠芳抵押權糾紛【（2016）滬01民終6773號】。

23、債務(wù)人破產(chǎn)重整期間，債權人不可以行使自己的抵押權。

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第七十五條　在重整期間，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有的擔保權暫停行使。但是，擔保物有損壞或者價(jià)值明顯減少的可能，足以危害擔保權人權利的，擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保權。   　　在重整期間，債務(wù)人或者管理人為繼續營(yíng)業(yè)而借款的，可以為該借款設定擔保。

24、以動(dòng)產(chǎn)價(jià)金為主債權的抵押權優(yōu)先于在同一動(dòng)產(chǎn)上設立的其他抵押權。

民法典》第416條規定：“動(dòng)產(chǎn)抵押擔保的主債權是抵押物的價(jià)款，標的物交付后十日內辦理抵押登記的，該抵押權人優(yōu)先于抵押物買(mǎi)受人的其他擔保物權人受償,但是留置權人除外?！痹摋l是關(guān)于價(jià)金超級優(yōu)先權的規定。

25、司法實(shí)踐中，設定抵押的二手房買(mǎi)受人可以排除銀行作為抵押權人對該房屋的強制執行。

裁判要旨：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百一十一條規定，“案外人或者申請執行人提起執行異議之訴的，案外人應當就其對執行標的享有足以排除強制執行的民事權益承擔舉證證明責任?！彼痉▽?shí)踐中，執行異議之訴案件通常參照執行異議復議規定相關(guān)規定，結合案件實(shí)際情況判斷案外人是否對執行標的享有足以排除強制執行的民事權益。執行異議復議規定第二十八條規定，“金錢(qián)債權執行中,買(mǎi)受人對登記在被執行人名下的不動(dòng)產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書(shū)面買(mǎi)賣(mài)合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動(dòng)產(chǎn)；（三）已支付全部?jì)r(jià)款，或者已按照合同約定支付部分價(jià)款且將剩余價(jià)款按照人民法院的要求交付執行；（四）非因買(mǎi)受人自身原因未辦理過(guò)戶(hù)登記?！北驹赫J為，袁小東、鄧常英符合上述四項要件，分析如下：

（一）關(guān)于袁小東、鄧常英是否在人民法院查封案涉房屋之前簽訂合法有效的書(shū)面買(mǎi)賣(mài)合同     2011年1月14日，袁小東與吳娟簽訂《預約合同》。該合同雖名為“預約合同”，但約定了《商品房銷(xiāo)售管理辦法》第十六條第二款規定的當事人名稱(chēng)、商品房基本狀況、商品房總價(jià)款及付款方式、交付使用條件及日期、辦理產(chǎn)權登記有關(guān)事宜、違約責任等商品房買(mǎi)賣(mài)合同的主要內容，且簽訂合同后吳娟收受購房款、袁小東與鄧常英按月還貸。根據《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條“商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷(xiāo)售管理辦法》第十六條規定的商品房買(mǎi)賣(mài)合同的主要內容，并且出賣(mài)人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買(mǎi)賣(mài)合同”之規定，該《預約合同》應當認定為商品房買(mǎi)賣(mài)合同。簽訂《預約合同》當日，吳娟、袁小東申請辦理公證，四川省成都市高新公證處出具（2011）成高證民字第1323號公證書(shū)確認雙方當事人簽訂《預約合同》真實(shí)。因《預約合同》簽訂時(shí)間遠遠早于人民法院的查封時(shí)間，亦明顯早于天府銀行高新支行與號棚山公司之間債權債務(wù)的發(fā)生時(shí)間，不應認定交易雙方有通過(guò)房屋買(mǎi)賣(mài)安排來(lái)逃避債務(wù)或規避執行的意思。上述交易發(fā)生在袁小東、鄧常英婚姻關(guān)系存續期間，袁小東、吳娟對鄧常英亦享有《預約合同》項下權利義務(wù)無(wú)異議。根據上述事實(shí)，本院認定，袁小東、鄧常英在人民法院2015年5月18日查封案涉房屋之前已簽訂合法有效的書(shū)面買(mǎi)賣(mài)合同。

（二）關(guān)于袁小東、鄧常英是否在人民法院查封之前合法占有案涉房屋

袁小東、鄧常英舉示的2010年3月至6月購買(mǎi)裝修材料及家具、物品的票據上，均備注了案涉房屋的地址或房號；結合其舉示的物業(yè)服務(wù)費、水電費、生活垃圾清運費交款收據及物管部門(mén)出具的入住證明，能夠證明袁小東、鄧常英自2010年起裝修案涉房屋并占有使用。對于在簽訂《預約合同》前即占有房屋的原因，袁小東在再審庭審中作出了說(shuō)明，吳娟予以認可。天府銀行高新支行對袁小東、鄧常英自2010年起占有案涉房屋提出異議，但未提交證據否定上述事實(shí)。本院認定，袁小東、鄧常英在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。

（三）關(guān)于袁小東、鄧常英是否已支付全部?jì)r(jià)款

2011年1月14日袁小東向吳娟支付161100元后，吳娟對案涉房屋在扣除尚欠銀行貸款部分以外的權益已經(jīng)全部轉讓給袁小東、鄧常英，此后均由袁小東、鄧常英償還銀行按揭貸款。在袁小東、鄧常英按約履行合同義務(wù)的情況下，吳娟對案涉房屋不再享有購房款的請求權或其他權利。本院認為，對于吳娟對案涉房屋應有的份額而言，袁小東、鄧常英已經(jīng)支付了全部對價(jià)。

（四）關(guān)于案涉房屋未辦理過(guò)戶(hù)登記是否系因袁小東、鄧常英自身原因

袁小東、鄧常英在購買(mǎi)案涉房屋時(shí)知曉該房屋設有銀行按揭貸款但未重新辦理抵押，該交易安排不具有違法性，因而袁小東、鄧常英并不因此而具有法律上的可責難性。袁小東、鄧常英對案涉房屋的風(fēng)險預期，應當限于如未按時(shí)、足額償還按揭貸款而產(chǎn)生的抵押權人主張權利的風(fēng)險，不應擴大至抵押貸款未還清前房屋仍登記在原權利人名下、因原權利人的行為而產(chǎn)生的一切風(fēng)險。2015年5月，袁小東、鄧常英曾以提起訴訟的方式主張辦理權屬變更登記，雖然其在起訴狀中稱(chēng)因得知吳娟負債提起訴訟，但是作為已支付了大部分房款并長(cháng)期居住在案涉房屋的買(mǎi)受人，袁小東、鄧常英訴請辦理權屬變更登記符合常理，并非必然以惡意對抗執行為目的。綜合上述情形，本院認為，不應認定未辦理過(guò)戶(hù)登記系因袁小東、鄧常英自身過(guò)錯。

此外，綜合考慮袁小東、鄧常英已實(shí)際支付案涉房屋絕大部分房款，自2010年即占有使用，鄧常英離異后至今仍居住在案涉房屋，且該房屋是鄧常英在成都市的唯一住房等因素，相較于天府銀行高新支行基于吳娟應當履行保證責任而享有的保證債權，對袁小東及鄧常英、特別是鄧常英對于案涉房屋享有的權利予以?xún)?yōu)先保護，符合法律保障生存權、居住權的精神，更具有正當性和合理性。

綜上所述，袁小東、鄧常英的再審請求成立。二審判決適用法律、處理結果不當；一審判決適用法律不當，但是判決結果正確。

 案件來(lái)源：《林貞祥申請執行人執行異議之訴再審案》【（2020）最高法民再233號】。

綜上，抵押權即使有效設立后，也并非一定能實(shí)現。