作者：毛小柒

來(lái)源：濤動(dòng)宏觀(guān)（ID:jinrongjianghu123123)

2021年12月24日，證監會(huì )發(fā)布《關(guān)于境內企業(yè)境外發(fā)行證券和上市的管理規定（草案征求意見(jiàn)稿）》和《境內企業(yè)境外發(fā)行證券和上市備案管理辦法（征求意見(jiàn)稿）》，同時(shí)證監會(huì )有關(guān)負責人亦就相關(guān)事項答記者問(wèn)。

一、整體評述

（一）近期隨著(zhù)中美在資本市場(chǎng)的角逐、美股市場(chǎng)對極致信息披露的要求、美國對中概股的歧視性監管以及中國對國家安全的考慮，境內企業(yè)在海外上市引起一定程度熱議甚至非議，部分擬赴美上市公司暫停了上市進(jìn)程，部分企業(yè)則選擇了港股二次上市。同時(shí)企業(yè)、中介機構、境內外投資者等市場(chǎng)主體亦都十分關(guān)注境外上市監管制度。比較有代表性的兩個(gè)事件如下：

1、美國發(fā)布的《外國公司問(wèn)責法案》要求檢查為在美上市中國公司提供審計服務(wù)的中國會(huì )計師事務(wù)所的工作底稿等內容。

2、赴美上市占據主流的平臺企業(yè)通常會(huì )面臨核心數據和客戶(hù)隱私的安全性等問(wèn)題，為此國家網(wǎng)信辦之前亦提出“掌握超過(guò)100萬(wàn)用戶(hù)個(gè)人信息的運營(yíng)者赴國外上市，必須向網(wǎng)絡(luò )安全審查辦公室申報網(wǎng)絡(luò )安全審查”。

此次證監會(huì )發(fā)布相關(guān)制度規則一定程度上是滿(mǎn)足了市場(chǎng)期待，也應能夠穩定住市場(chǎng)預期，亦符合推動(dòng)金融市場(chǎng)雙向高水平開(kāi)放的政策導向，整體上看出臺的這兩份文件要比想象的更友好一些，雖然在備案方面范圍較廣（包括首次上市、二次上市、資產(chǎn)重組以及VIE架構等），但釋放的更多是善意，一定程度上有點(diǎn)利空出盡的意思。

（二）關(guān)于境內企業(yè)境外上市的政策文件比較早，即1994年發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》（國務(wù)院令第160號），已經(jīng)落后于市場(chǎng)實(shí)踐，新形勢下的確也需要修訂完善。

（三）12月24日發(fā)布的兩份文件整體上堅持了有所區分的原則，一定程度上照顧了市場(chǎng)心理，具體看：

1、當前僅對增量企業(yè)和發(fā)生再融資等活動(dòng)的存量企業(yè)要求履行備案程序，其他存量企業(yè)備案將另行安排、給予充分的過(guò)渡期，即不溯及既往。

2、區分首發(fā)和再融資，對再融資的備案材料要求更簡(jiǎn)潔。

3、滿(mǎn)足合規要求的VIE架構企業(yè)備案后可以赴境外上市，即協(xié)議控制架構企業(yè)同樣被納入了備案范疇。

二、境外上市新規要點(diǎn)梳理

（一）統一納入監管：將直接和間接境外上市納入備案管理范圍

兩份文件明確統一將直接和間接境外上市納入備案管理范圍，即境內企業(yè)境外發(fā)行上市應當向證監會(huì )履行備案程序，報告有關(guān)信息。同時(shí)證監會(huì )應當將境內企業(yè)境外發(fā)行上市備案情況向社會(huì )公開(kāi)，也即從證監會(huì )網(wǎng)站上可以查詢(xún)相關(guān)信息。

1、明確備案主體和流程

（1）境外直接發(fā)行上市的，由發(fā)行人履行備案程序；境外間接上市的，發(fā)行人應當指定一家主要境內運營(yíng)實(shí)體履行備案程序。

（2）對于在境外多地上市，以及通過(guò)借殼上市、特殊目的并購公司（SPAC）上市等方式實(shí)現境外上市的，明確應當按照IPO上市要求履行備案程序。

（3）境內上市公司分拆所屬境內企業(yè)到境外發(fā)行上市，以及境內上市公司以境內上市股份為基礎證券在境外發(fā)行可轉換為基礎證券的存托憑證的，應備案。

（4）特定行業(yè)領(lǐng)域（如銀行）的在備案前還應當取得主管部門(mén)出具的監管意見(jiàn)、備案或核準等文件。

這里和備案報告和法律意見(jiàn)書(shū)應當包括發(fā)行人主要子公司、境內運營(yíng)實(shí)體及控制關(guān)系等情況。確定主要子公司或境內運營(yíng)實(shí)體時(shí)，應考慮其營(yíng)業(yè)收入、利潤總額、總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)等財務(wù)數據占發(fā)行人合并財務(wù)報表相關(guān)財務(wù)數據的比例，以及經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)、未來(lái)發(fā)展戰略、持有資質(zhì)或證照對公司的影響等因素。備案材料中應當提供確定主要子公司或境內運營(yíng)實(shí)體的依據，且不得隨意變更。

2、明確上市前后的重大事項報告要求（發(fā)生之日起3個(gè)工作日內報告）

（1）在備案后、完成境外發(fā)行上市前，需要在主營(yíng)業(yè)務(wù)或業(yè)務(wù)牌照資質(zhì)發(fā)生重大變更、股權結構的重大變更或控制權變更、發(fā)行上市方案的重大調整等相關(guān)事項發(fā)行之日起3個(gè)工作日內更新備案材料。

（2）在上市后，需要在控制權變更、受境外監管機構調查或有關(guān)主管部門(mén)采取調查和處罰措施、主動(dòng)退市或強制退市等相關(guān)事項發(fā)生之日起3個(gè)工作日內向證監會(huì )提交專(zhuān)項報告及境內律師事務(wù)所出具的法律意見(jiàn)，說(shuō)明有關(guān)情況。

3、明確境外證券公司備案要求

確境外證券公司從事境內企業(yè)境外發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)或擔任主承銷(xiāo)商的，應當在首次從事相關(guān)業(yè)務(wù)之日起10個(gè)工作日內向證監會(huì )備案，并應當于每年1月31日前向證監會(huì )報送上年度從事境內企業(yè)境外發(fā)行上市業(yè)務(wù)情況的報告。

（二）明確境外間接發(fā)行上市的認定標準（實(shí)質(zhì)重于形式）

1、境內企業(yè)間接在境外發(fā)行證券或將其證券在境外上市交易，是指主要業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)在境內的企業(yè)，以境外企業(yè)的名義，基于境內企業(yè)的股權、資產(chǎn)、收益或其他類(lèi)似權益在境外發(fā)行證券或將證券在境外上市交易的。

符合下列情形的，應被認定為境內企業(yè)境外間接發(fā)行上市：

（1）境內企業(yè)最近一個(gè)會(huì )計年度的營(yíng)業(yè)收入、利潤總額、總資產(chǎn)或凈資產(chǎn)，占發(fā)行人同期經(jīng)審計合并財務(wù)報表相關(guān)數據的比例超過(guò) 50%；

（2）負責業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)管理的高級管理人員多數為中國公民或經(jīng)常居住地位于境內，業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的主要場(chǎng)所位于境內或主要在境內開(kāi)展。

2、明確了控制關(guān)系或控制權的三種情形：

（1）持有百分之五十以上的股權、表決權或者其他類(lèi)似權益的；

（2）能夠對董事會(huì )、股東（大）會(huì )等類(lèi)似決策機構的決策產(chǎn)生重大影響的； 

（3）通過(guò)合同、信托、協(xié)議等安排對經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、財務(wù)、人事、技術(shù)等施加重大影響或為受益所有人的。

（三）涉及安全審查的，應當履行相關(guān)程序，消除或避免對國家安全的影響

1、需要遵守并滿(mǎn)足國有資產(chǎn)管理、行業(yè)監管、境外投資等規定和要求。

2、應當嚴格遵守外商投資、網(wǎng)絡(luò )安全、數據安全等國家安全法律法規和有關(guān)規定。涉及安全審查的，應當依法履行相關(guān)安全審查程序。

3、有關(guān)部門(mén)可以要求剝離境內企業(yè)業(yè)務(wù)、資產(chǎn)或采取其他有效措施，消除或避免境外發(fā)行上市對國家安全的影響。

4、境外發(fā)行上市的境內企業(yè)以及券商、證券服務(wù)機構等需要接受監管，且需要在境外發(fā)行上市方面承擔較嚴重的責任。

（四）強化對向境外提供信息和數據以及境外調查取證的監管

1、境內企業(yè)境外發(fā)行上市涉及向境外提供個(gè)人信息和重要數據的，應當符合國家法律法規和有關(guān)規定。

2、境外證券監督管理機構對境內企業(yè)境外發(fā)行上市及相關(guān)活動(dòng)進(jìn)行調查取證的，可以向證監會(huì )提出協(xié)查請求，證監會(huì )可以依法提供必要協(xié)助。

3、境內單位和個(gè)人按照境外證券監督管理機構調查取證要求提供相關(guān)文件和資料的，應當向證監會(huì )報告，經(jīng)證監會(huì )和有關(guān)部門(mén)同意后方可提供。

（五）明確禁止赴境外上市的六種情形

這六種情形具體包括：

1、存在國家法律法規和有關(guān)規定明確禁止上市融資的情形；

2、經(jīng)有關(guān)主管部門(mén)依法審查認定，境外發(fā)行上市威脅或危害國家安全的；

3、存在股權、主要資產(chǎn)、核心技術(shù)等方面的重大權屬糾紛；

4、境內企業(yè)及其控股股東、實(shí)控人最近三年內存在貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪正在被司法機關(guān)立案偵查或涉嫌重大違法違規正在被立案調查；

5、董監高最近三年內受到行政處罰且情節嚴重，或者因涉嫌犯罪正在被司法機關(guān)立案偵查或涉嫌重大違法違規正在被立案調查。

6、國務(wù)院認定的其他情形。

（六）放寬發(fā)行對象和幣種限制，明確“全流通”安排

1、放寬境外直接發(fā)行上市在股權激勵等情形下對境內特定對象發(fā)行的限制，即在實(shí)施股權激勵、發(fā)行證券購買(mǎi)資產(chǎn)等情形下可以向境內特定對象發(fā)行；

2、放寬境外募集資金、派發(fā)股利的幣種限制，即可通過(guò)人民幣或外幣進(jìn)行募集資金和分紅派息。

3、對境外直接上市“全流通”業(yè)務(wù)一體適用備案管理，即便利“全流通”。即在履行備案程序后，可以將其持有的境內未上市股份轉換為境外上市股份并到境外交易場(chǎng)所上市流通。

當然，募集資金用途和投向、相關(guān)資金匯兌及跨境流動(dòng)仍應當滿(mǎn)足國家跨境投融資、外匯管理和跨境人民幣管理等規定。

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原標題： 境外上市新規要點(diǎn)梳理