清泉叮咚響 作者：清泉居主人
來(lái)源：清泉叮咚響（ID：chenshizegd）
民間借貸司法解釋、九民紀要（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“相關(guān)司法解釋及紀要”）就民間借貸、職業(yè)放貸人等有了新的界定，但就委托貸款的合同效力認定，司法界尚未有新案例可資參考；銀監會(huì )《商業(yè)銀行委托貸款管理辦法》（銀監發(fā)[2018]2號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“辦法”）對委托貸款的性質(zhì)、委托人的范圍、資質(zhì)和準入條件，以及委托貸款資金來(lái)源等方面進(jìn)行了明確和規范，相關(guān)規定對以委貸模式的投資業(yè)務(wù)可能產(chǎn)生一定的不利影響。
一、相關(guān)司法解釋及紀要規定的影響
（一）就委貸性質(zhì)而言，一般認為，委托貸款實(shí)為民間借貸；也有意見(jiàn)認為，委托貸款兼有金融借款和民間借貸的性質(zhì)。
1、一般認為，根據最高院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規定》第一條關(guān)于民間借貸的定義，除獲得放貸人資格外，通常的投資機構并不屬于“經(jīng)金融監管部門(mén)批準設立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機構”，故現有的委托貸款業(yè)務(wù)，屬于該司法解釋規定的民間借貸；其次，最高院在《北京長(cháng)富投資基金與武漢中森華世紀房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司等委托貸款合同糾紛案》【《最高人民法院公報》（2016年11期）】的判決中認為，受托銀行并不承擔信用風(fēng)險，委托貸款實(shí)質(zhì)是委托人與借款人之間的民間借貸；再次，中國基金業(yè)協(xié)會(huì )《私募投資基金備案須知》（2019年12月23日）第二條規定，從事經(jīng)常性、經(jīng)營(yíng)性民間借貸活動(dòng)，包括但不限于通過(guò)委托貸款、信托貸款等方式從事上述活動(dòng)，不屬于私募投資基金備案范圍。該條規定的表述，也可以印證委托貸款屬于民間借貸。
2、也有意見(jiàn)認為，委托貸款合同既不是金融借款合同也不是民間借款合同，但在不同的方面分別體現出金融借款與民間借貸的特點(diǎn)。穩妥起見(jiàn)，應當遵守金融借款及民間借貸的相關(guān)規定。
（二）一般認為，在銀行貸款未還清的情況下，委托貸款業(yè)務(wù)屬于高利轉貸；也有意見(jiàn)認為，在有充分證據證明是用自有資金進(jìn)行委貸業(yè)務(wù)的前提下，不構成高利轉貸。
認為構成高利轉貸的理由是：
（1）九民紀要第52條規定，民間借貸中，出借人的資金必須是自有資金。出借人套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人的民間借貸行為，既增加了融資成本，又擾亂了信貸秩序，根據民間借貸司法解釋第14條第1項的規定，應當認定此類(lèi)民間借貸行為無(wú)效。人民法院在適用該條規定時(shí)，應當注意把握以下幾點(diǎn)：一是要審查出借人的資金來(lái)源。借款人能夠舉證證明在簽訂借款合同時(shí)出借人尚欠銀行貸款未還的，一般可以推定為出借人套取信貸資金，但出借人能夠舉反證予以推翻的除外；二是從寬認定“高利”轉貸行為的標準，只要出借人通過(guò)轉貸行為牟利的，就可以認定為是“高利”轉貸行為；三是對該條規定的“借款人事先知道或者應當知道的”要件，不宜把握過(guò)苛。實(shí)踐中，只要出借人在簽訂借款合同時(shí)存在尚欠銀行貸款未還事實(shí)的，一般可以認為滿(mǎn)足了該條規定的“借款人事先知道或者應當知道”這一要件。
（2）根據上述第52條的規定，借款人能夠舉證證明在簽訂借款合同時(shí)出借人尚欠銀行貸款未還的，一般可以推定為出借人套取信貸資金，但出借人能夠舉反證予以推翻的除外?？梢?jiàn)，“出借人套取信貸資金”是一種推定結果，其事實(shí)基礎是“簽訂借款合同時(shí)出借人尚欠銀行貸款未還”，除非“出借人能夠舉反證予以推翻”，否則該推定結果將被法院所采信。那么，出借人此時(shí)應該推翻且只能推翻的事實(shí)是什么？從文義表述與邏輯推理來(lái)判斷，出借人推翻的事實(shí)所針對的對象是“簽訂借款合同時(shí)出借人尚欠銀行貸款未還”，即出借人此時(shí)只有提供證據證實(shí)其所欠銀行貸款均已償還，方可達到推翻的標準和目的。否則，如果出借人仍然拖欠銀行貸款，那么其關(guān)于資金來(lái)源的解釋?zhuān)⒉恢苯俞槍ι鲜鍪聦?shí)基礎“簽訂借款合同時(shí)出借人尚欠銀行貸款未還”，所以也就達不到推翻的標準和目的。
（3）根據上述第52條的規定，民間借貸中，出借人的資金必須是自有資金。此處的“自有資金”，應為“實(shí)質(zhì)性”的自有資金，而非“名義上”的自有資金。因為，從現有的監管態(tài)勢來(lái)看，實(shí)質(zhì)性的穿透式監管已成定局，那么在此情況下，以銀行流水作為抗辯理由來(lái)證明放貸資金并非直接來(lái)源于銀行信貸資金，只能說(shuō)明放貸資金在“名義上”屬于放貸人的自有資金，但尚不構成放貸人“實(shí)質(zhì)性”的自有資金。畢竟，放貸人將銀行信貸資金用于經(jīng)營(yíng)所需，說(shuō)明其資金存在短缺；而將自有資金用于放貸，又說(shuō)明其資金盈余；二者相互矛盾的情況下，法院將認定放貸人的放貸行為直接受益于銀行信貸，而放貸資金則間接受益于或來(lái)源于銀行信貸資金，那么該放貸資金就僅是“名義上”的自有資金，而并非“實(shí)質(zhì)性”的自有資金。關(guān)于法院穿透進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查的態(tài)度，從九民紀要第51條關(guān)于“變相利息的認定”來(lái)看，足可見(jiàn)法院的態(tài)度是非常堅決的。
（4）根據上述第52條的規定，從寬認定“高利”轉貸行為的標準，只要出借人通過(guò)轉貸行為牟利的，就可以認定為是“高利”轉貸行為。即只要出借人的信貸資金與放貸資金之間存在利差，就會(huì )被認定為“高利”轉貸，而不再區分該利差是高還是低。
（5）根據上述第52條的規定，“借款人事先知道或者應當知道的”要件，不宜把握過(guò)苛。實(shí)踐中，只要出借人在簽訂借款合同時(shí)存在尚欠銀行貸款未還事實(shí)的，一般可以認為滿(mǎn)足了該條規定的“借款人事先知道或者應當知道”這一要件。也就是說(shuō)，如果從征信系統當中看到，出借人在簽訂借款合同時(shí)尚欠銀行貸款未還，就達到了“借款人事先知道或者應當知道”這一要件，也就符合高利轉貸的認定條件。
認為不構成高利轉貸的理由是：
《九民紀要》不是司法解釋?zhuān)?2條并沒(méi)有創(chuàng )設新的規則，只是對《民間借貸司法解釋》第十四條第（一）項上述三要件的認定標準進(jìn)一步進(jìn)行了明確，對借款人的舉證責任進(jìn)行了適當調整，但均不影響以自有資金提供貸款的合法性。
（三）一般認為委托貸款業(yè)務(wù)次數超過(guò)現有認定標準的，屬于職業(yè)放貸人；也有意見(jiàn)認為，委托人被界定為職業(yè)放貸人，有悖于國家出臺委托貸款管理辦法規范企業(yè)民間借貸的初衷，故不屬于職業(yè)放貸人。
認為屬于職業(yè)放貸人的理由是：
（1）九民紀要第53條規定，未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無(wú)效。同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業(yè)放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經(jīng)其授權的中級人民法院，可以根據本地區的實(shí)際情況制定具體的認定標準。
（2）根據上述第53條的規定，未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，從事的民間借貸行為無(wú)效。那么，何謂“以民間借貸為業(yè)”，這里并未區分“主業(yè)”或者“副業(yè)”，只要從事民間借貸，且達到一定標準的，就屬于職業(yè)放貸人。
（3）根據上述第53條的規定，該標準就是“同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的”。對此，雖然該條接著(zhù)規定“民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經(jīng)其授權的中級人民法院，可以根據本地區的實(shí)際情況制定具體的認定標準”，但從最高院《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》理解與適用的相關(guān)論述來(lái)看，各高院認定標準，不應寬于最高院《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的相關(guān)標準，即“2年內向不特定多人（包括單位和個(gè)人）以借款或其他名義出借資金10次以上”。因此，如果放貸業(yè)務(wù)如果達到該標準的，應屬于職業(yè)放貸人。
綜上，根據九民紀要的現有規定，現有委貸業(yè)務(wù)將因為違反上述第52條、53條的規定而被認定無(wú)效，故從業(yè)者應調整業(yè)務(wù)模式，規避該等風(fēng)險。
認為不屬于職業(yè)放貸人的意見(jiàn)是：
委托貸款作為合法合規的貸款形式，資金來(lái)源、委托人資格、貸款對象、利率、用途均需經(jīng)銀行審核通過(guò)，整個(gè)授信貸前、貸中、貸后過(guò)程均在監管的視野和管控下開(kāi)展，所以通過(guò)委托貸款形式發(fā)放貸款的，委托人不屬于職業(yè)放貸人。
二、辦法的相關(guān)規定及對投資業(yè)務(wù)的影響
（一）要求商業(yè)銀行明確委托人的范圍、資質(zhì)要求和準入條件。
該辦法要求商業(yè)銀行應制定委托貸款業(yè)務(wù)管理制度，明確委托人范圍、資質(zhì)和準入條件，并規定商業(yè)銀行“不得接受委托人為金融資產(chǎn)管理公司和經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)機構的委托貸款業(yè)務(wù)申請”。
（二）要求商業(yè)銀行審查委托人的資金來(lái)源，如其在銀行有授信余額，需對自有資金進(jìn)行測算。
該辦法要求商業(yè)銀行審查委托人資金來(lái)源時(shí)，應要求委托人提供證明其資金來(lái)源合法合規的相關(guān)文件或具有同等法律效力的相關(guān)證明，對委托人的財務(wù)報表、信用記錄等進(jìn)行必要的審核，重點(diǎn)加強對以下內容的審查和測算：（一）委托人的委托資金是否超過(guò)其正常收入來(lái)源和資金實(shí)力；（二）委托人在銀行有授信余額的，商業(yè)銀行應合理測算委托人自有資金，并將測算情況作為發(fā)放委托貸款的重要依據。
（三）明確不得用于發(fā)放委托貸款的資金種類(lèi)。
該辦法明確不得用于發(fā)放委托貸款的資金種類(lèi)包括：
1、受托管理的他人資金；2、銀行的授信資金；3、具有特定用途的各類(lèi)專(zhuān)項基金（國務(wù)院有關(guān)部門(mén)另有規定的除外）；4、其他債務(wù)性資金（國務(wù)院有關(guān)部門(mén)另有規定的除外）；5、無(wú)法證明來(lái)源的資金。
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