一、兩類(lèi)基金資產(chǎn)管理產(chǎn)品的認定豁免

根據《通知》，符合本《通知》規定要求的兩類(lèi)基金接受資產(chǎn)管理產(chǎn)品及其他私募投資基金投資時(shí)，該兩類(lèi)基金不視為一層資產(chǎn)管理產(chǎn)品。

對于前述條款，根據本條的字面理解，筆者存在以下兩方面疑慮：

其一，《通知》規定的兩類(lèi)基金不視為資管產(chǎn)品的前提是兩類(lèi)基金接受資產(chǎn)管理產(chǎn)品及其他私募投資基金投資。反之，如果兩類(lèi)基金投資資產(chǎn)管理產(chǎn)品及其他私募投資基金，未必不會(huì )被認為是資產(chǎn)管理產(chǎn)品。

其二，兩類(lèi)基金接受資產(chǎn)管理產(chǎn)品及其他私募投資基金投資，兩類(lèi)基金本身不視為資管產(chǎn)品。那么，如果兩類(lèi)基金的投資者中包括資產(chǎn)管理產(chǎn)品，是否依舊能夠豁免多層嵌套？資管新規規定，資產(chǎn)管理產(chǎn)品可以再投資一層資產(chǎn)管理產(chǎn)品，并未明確是否為直接投資還是間接投資。

不過(guò)，《通知》的出臺在一定程度上是利好的，至少在指定的情形下，兩類(lèi)基金不被認定為資產(chǎn)管理產(chǎn)品而增加了相關(guān)資管產(chǎn)品的投資渠道。

二、適用范圍

為準確適用法規，《通知》對創(chuàng )業(yè)投資基金及政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金進(jìn)行了明確定義。

創(chuàng )業(yè)投資基金，是指向處于創(chuàng )建或重建過(guò)程中的未上市成長(cháng)性創(chuàng )業(yè)企業(yè)進(jìn)行股權投資，以期所投資創(chuàng )業(yè)企業(yè)發(fā)育成熟或相對成熟后，主要通過(guò)股權轉讓獲取資本增值收益的股權投資基金。

政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金，是指包含政府出資，主要投資于非公開(kāi)交易企業(yè)股權的股權投資基金和創(chuàng )業(yè)投資基金。

但是需要注意的是，《通知》明確指出適用本《通知》的創(chuàng )業(yè)投資基金和政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金應同時(shí)滿(mǎn)足其他一系列條件。換言之，并不是所有創(chuàng )業(yè)投資基金及政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金都適用本《通知》，僅有一部分符合特定條件的才適用本《通知》。特定條件解讀如下：

（一）適用《通知》的創(chuàng )業(yè)投資基金應同時(shí)滿(mǎn)足的條件

1、形式要件

適用《通知》的創(chuàng )業(yè)投資基金必須符合《創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》（發(fā)展改革委2005年第39號令）或者《私募投資基金監督管理暫行辦法》（證監會(huì )2014年第105號令）關(guān)于創(chuàng )業(yè)投資基金的有關(guān)規定，并按要求完成備案?；鹈Q(chēng)體現“創(chuàng )業(yè)投資”字樣或基金合同和基金招募說(shuō)明書(shū)中體現“創(chuàng )業(yè)投資”策略。

在形式要求層面，適用《通知》的創(chuàng )業(yè)投資基金必須按照要求備案，并在名稱(chēng)中體現“創(chuàng )業(yè)投資”字樣。如果名稱(chēng)未體現“創(chuàng )業(yè)投資”，則堅持實(shí)質(zhì)重于形式的判斷原則，即須在基金合同和基金招募說(shuō)明書(shū)中體現“創(chuàng )業(yè)投資”策略即可。

2、投向條件

適用《通知》的創(chuàng )業(yè)投資基金投向須符合產(chǎn)業(yè)政策、投資政策等國家宏觀(guān)管理政策，投資范圍限于未上市企業(yè)，但所投資企業(yè)上市后基金所持股份的未轉讓及其配售部分除外。

在投向層面，符合國家宏觀(guān)管理政策是前提，投資范圍僅限未上市企業(yè)，不得通過(guò)二級市場(chǎng)投資上市公司股權。但是考慮到創(chuàng )業(yè)投資基金以被投企業(yè)上市為最終目的，則因所投企業(yè)上市被動(dòng)持有上市公司股份得到豁免。

3、運作條件

適用《通知》的創(chuàng )業(yè)投資基金運作不涉及債權融資，但依法發(fā)行債券提高投資能力的除外。

《創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》規定，創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)可以在法律規定的范圍內通過(guò)債權融資方式增強投資能力。但是，此處明確要求適用本通知的創(chuàng )業(yè)投資基金不得涉及發(fā)行債券外的其他債權融資。

4、期限條件

適用《通知》的創(chuàng )業(yè)投資基金存續期限不短于7年。

在存續期限上，不得短于7年。但是具體存續期限表現形式并未明確。比如可延期基金，其可延期的期限是否算在其中？可提前結束的基金，是否依舊認定為事先預設期限？這些為具體適用《通知》時(shí)提供了一定的彈性空間。

此外，《創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》亦明確創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)可以事先確定有限的存續期限，但是最短不得短于7年。此處期限的規定，是《創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》要求的延續。

5、結構化要求

適用《通知》的創(chuàng )業(yè)投資基金，其基金份額不得進(jìn)行結構化安排，但政府出資設立的創(chuàng )業(yè)投資引導基金作為優(yōu)先級的除外。

雖然在資管新規的整體框架下，各類(lèi)監管規定均對各類(lèi)資產(chǎn)管理產(chǎn)品結構化有其特別規定。但是，適用《通知》的創(chuàng )業(yè)投資基金，不得進(jìn)行機構化安排。但是政府出資設立的創(chuàng )業(yè)投資引導基金作為優(yōu)先級的除外。那么，關(guān)鍵點(diǎn)在于認定優(yōu)先級是否為政府出資設立的創(chuàng )業(yè)投資引導基金，根據國務(wù)院辦公廳轉發(fā)發(fā)展改革委等部門(mén)《關(guān)于創(chuàng )業(yè)投資引導基金規范設立與運作指導意見(jiàn)的通知》（國辦發(fā)〔2008〕116號）等相關(guān)規定，其中對政府出資設立的創(chuàng )業(yè)投資引導基金有一系列規定，包括人民政府批準等。因此，在此情形下，適用《通知》還需對優(yōu)先級是否符合相關(guān)條件進(jìn)行詳細盡調。 

（二）適用《通知》的政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金應同時(shí)滿(mǎn)足的條件

1、認定標準

中央、省級或計劃單列市人民政府（含所屬部門(mén)、直屬機構）批復設立，且批復文件或其他文件中明確了政府出資的；政府認繳出資比例不低于基金總規模的10%，其中，黨中央、國務(wù)院批準設立的，政府認繳出資比例不低于基金總規模的5%。符合《政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法》（發(fā)改財金規〔2016〕2800號）和《政府投資基金暫行管理辦法》（財預〔2015〕210號）有關(guān)規定。

適用《通知》的政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金，必須符合政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金相關(guān)規定。且至少是計劃單列市（含所屬部門(mén)、直屬機構，如大連、青島、寧波等）以上（含本級）層級的機構批復設置。比如，普通地級市批復設立的基金不適用本《通知》。此外，針對不同批復層級，政府出資比例也有硬性要求。

2、投向條件

適用《通知》的政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金，投向符合產(chǎn)業(yè)政策、投資政策等國家宏觀(guān)管理政策。

宏觀(guān)政策是國家制定的，引導國家發(fā)展方向、保持國民經(jīng)濟健康可持續發(fā)展的政策。因此，符合國家產(chǎn)業(yè)政策，是適用本《通知》的前提。 

3、政府債務(wù)限制

適用《通知》的政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金，其運作不涉及新增地方政府隱性債務(wù)。

自國務(wù)院《關(guān)于加強地方政府性債務(wù)管理的意見(jiàn)》（國發(fā)〔2014〕43號）發(fā)布以來(lái)，政府出臺一系列文件治理政府債務(wù)，比較典型的包括財政部《關(guān)于堅決制止地方以政府購買(mǎi)服務(wù)名義違法違規融資的通知》（財預〔2017〕87號）等。政府債務(wù)一直是近年治理的重點(diǎn)，2017年財政部即怒懟穆迪對中國評級的下調，這其中就提及了政府債務(wù)。因此，政府債務(wù)必將始終是紅線(xiàn)。

三、過(guò)渡期安排

對于過(guò)渡期的安排，以資管新規出臺前，資管新規過(guò)渡期內，《通知》出臺分為三個(gè)時(shí)間點(diǎn)進(jìn)行安排，具體如下：

其一、資管新規出臺前簽訂協(xié)議開(kāi)展的業(yè)務(wù)

資管新規出臺前，金融機構已與符合本通知規定要求的兩類(lèi)基金簽訂的認繳協(xié)議繼續有效。對于資管新規出臺前已簽訂認繳協(xié)議且符合本通知規定要求的兩類(lèi)基金，過(guò)渡期內，金融機構可以發(fā)行老產(chǎn)品出資，但應當控制在存量產(chǎn)品整體規模內，并有序壓縮遞減，防止過(guò)渡期結束時(shí)出現斷崖效應；過(guò)渡期結束仍未到期的，經(jīng)金融監管部門(mén)同意，采取適當安排妥善處理。

資管新規出臺前簽署的協(xié)議繼續有效，在過(guò)渡期，在控制規模的前提下，可以發(fā)行老產(chǎn)品繼續對接。但是過(guò)渡期結束后仍未到期的，則有賴(lài)于與監管部門(mén)的溝通。

其二、資管新規過(guò)渡期內的業(yè)務(wù)管理

除黨中央、國務(wù)院另有規定外，資管新規出臺后新簽訂認繳協(xié)議的兩類(lèi)基金，涉及金融機構發(fā)行資產(chǎn)管理產(chǎn)品出資的，應嚴格按照資管新規有關(guān)規定執行。過(guò)渡期內，對于投資方向限定于符合本通知規定要求的兩類(lèi)基金的資產(chǎn)管理產(chǎn)品，其管理機構應當加強投資者適當性管理，在向投資者充分披露并提示產(chǎn)品投資性質(zhì)和投資風(fēng)險的前提下，可以將該產(chǎn)品整體視為合格投資者，不合并計算該產(chǎn)品的投資者人數。對金融機構未充分履行告知義務(wù)的，金融監管部門(mén)依法依規從嚴從重處罰。

資管新規過(guò)渡期內存續的業(yè)務(wù)，除黨中央、國務(wù)院規定外，均需按資管新規執行。但是，兩類(lèi)基金是否認定為資管產(chǎn)品，資管新規并沒(méi)有明確（資管新規僅規定另行制定要求）。因此，此處按資管新規執行的規定實(shí)質(zhì)上并沒(méi)有具體的要求。

此外，過(guò)渡期限于符合要求的兩類(lèi)基金的資管產(chǎn)品，在充分履行信息披露及加強投資者適當性管理后，可視為合規投資者。如未履行告知義務(wù)的，則從重處罰。不過(guò)，此處應為過(guò)渡期內存續的業(yè)務(wù)，包括《通知》出臺前的新增業(yè)務(wù)及存續的業(yè)務(wù)。

其三、《通知》出臺及過(guò)渡期結束后安排

《通知》出臺后，新增業(yè)務(wù)均需按照本《通知》執行。過(guò)渡期結束后，除獲得監管認可，所有新增及存續業(yè)務(wù)均需按照本《通知》執行