中國破產(chǎn)法論壇 作者：陳宇
來(lái)源：中國破產(chǎn)法論壇（ID：bjbankruptcylaw）
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2020年10月24日-25日，由中國人民大學(xué)法學(xué)院、中國人民大學(xué)破產(chǎn)法研究中心、中國國際貿易促進(jìn)委員會(huì )法律事務(wù)部、北京破產(chǎn)法庭、北京市破產(chǎn)法學(xué)會(huì )共同主辦的“第十一屆中國破產(chǎn)法論壇”在京成功舉辦。來(lái)自全國各地400余位參會(huì )嘉賓圍繞論壇主題“營(yíng)商環(huán)境優(yōu)化建設中的破產(chǎn)法律制度改革與完善”及其“破產(chǎn)審判府院聯(lián)動(dòng)與營(yíng)商環(huán)境”“管理人制度與信息化建設”“債務(wù)人財產(chǎn)與債權保障”“重整程序與困境拯救”“個(gè)人破產(chǎn)立法問(wèn)題”“合并破產(chǎn)與跨境破產(chǎn)”等六個(gè)具體議題進(jìn)行了為期一天半的深入研討。
中國破產(chǎn)法論壇微信公眾號將持續為大家推送各位嘉賓在會(huì )議上的精彩發(fā)言，下面推送的是湖南天地人律師事務(wù)所律師陳宇在論壇上的主題演講。
關(guān)于破產(chǎn)程序中民法典溯及力的思考
湖南天地人律師事務(wù)所律師 陳宇
《民法典》即將于2021年1月1日生效，會(huì )涉及法的效力問(wèn)題，包括法的溯及力問(wèn)題；根據以往的經(jīng)驗，一般是在新法實(shí)施前，最高人民法院會(huì )就新法的溯及力問(wèn)題作出司法解釋?zhuān)瑢π路ǖ乃菁傲ψ鞒雒鞔_的適用指引；同時(shí)， 我們注意到，世界銀行在對我國營(yíng)商環(huán)境進(jìn)行評價(jià)過(guò)程中，測算出我國辦理破產(chǎn)案件的周期平均為1.7年；而我們都知道，我國歷經(jīng)數年仍懸而未決的破產(chǎn)案件絕不是個(gè)案，也就是說(shuō)，我國破產(chǎn)案件辦理時(shí)間往往較長(cháng)，跨越《民法典》實(shí)施日期的案件肯定不在少數。這樣，我們很可能會(huì )在同一破產(chǎn)案件中，遇到在新法生效日期前后成立的債權債務(wù)關(guān)系或財產(chǎn)權利如何認定、債務(wù)人財產(chǎn)如何處分等問(wèn)題?？紤]不周到，簡(jiǎn)單地在司法解釋中規定《民法典》“可以溯及既往”或“不能溯及既往”，都很可能會(huì )出現“同案不同判”情形或其他難以自恰的觀(guān)點(diǎn)和做法。這不僅會(huì )影響司法權威，還有可能引起影響社會(huì )穩定的問(wèn)題出現。所以，在《民法典》即將實(shí)施前，破產(chǎn)法理論和實(shí)務(wù)界，不可忽視上述問(wèn)題。今天，借“中國破產(chǎn)法論壇”這個(gè)平臺，我將我個(gè)人的思考分享出來(lái)，以引起更多的關(guān)注、討論和重視。
一、法的溯及力基本含義
法的溯及力是指，法律對其生效之前發(fā)生的某些行為和事件中的有關(guān)主體是否適用，如果是，則該法律便具有溯及既往的效力；如果不是，則該法律便不具有溯及既往的效力。世界上絕大多數的國家，遵從法不溯及既往原則，通俗地講，即“老人老辦法，新人新辦法”。
現代法治的精髓就是制約公權，法不溯及既往原則是依法治國原則的下位原則，即法不溯及既往原則是從依法治國原則派生出來(lái)的，就是要求執掌公權者不得溯及既往地配置權利義務(wù)，從而保護普通的善良人的正當行為預期。我國《立法法》第九十三條明確規定了法不溯及既往的法律適用原則，彰顯了我國尊重和保護人權，限制國家權力的法治精神。
二、我國民法領(lǐng)域關(guān)于法的溯及力的立法現狀
嚴格從《立法法》第九十三條作文義理解，立法者只能制定“有利溯及既往”的法律， 而不能制定不利溯及既往的法律。經(jīng)過(guò)對《民法典》涵蓋的各單行法的司法解釋進(jìn)行梳理，在確定法的溯及力問(wèn)題時(shí)，相關(guān)司法解釋主要呈現為以下特點(diǎn)：第一，新法的司法解釋具有一定滯后性，鮮有新法生效同時(shí)公布相關(guān)司法解釋。第二，司法解釋一般以新法生效日為基準日，在該基準日前已結束的行為，新法一般沒(méi)有溯及力；在該基準日未結束的行為，包括過(guò)去的事實(shí)或事實(shí)效果持續至新法生效日后的，新法一般具有即行效力。第三，舊法中屬于立法空白、新法創(chuàng )設的法律，新法一般具有溯及力。如《合同法司法解釋?zhuān)ㄒ唬返诙l規定：“合同成立于合同法實(shí)施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實(shí)施之日或者履行期限在合同法實(shí)施之后，因履行合同發(fā)生糾紛，適用新法的規定?！庇袑W(xué)者對此提出了質(zhì)疑，認為這類(lèi)司法解釋無(wú)疑在一定程度上突破了《立法法》關(guān)于法無(wú)溯及力的規定?！度珖舜髸?huì )常委會(huì )關(guān)于加強法律解釋工作的決議》明確了司法解釋是具有普遍效力的法律適用方面的文件，理應遵循《立法法》有關(guān)法不溯及既往的原則。法律溯及既往可在不違背法律正當性的前提下作出一定突破，但這種突破不能違背以下原則：第一，不能破壞有利溯及既往規則。第二，不能破壞法律溯及既往之法的安定性和信賴(lài)利益的理論基礎。第三，如果需要損害個(gè)人自由，只有為維護基本的公共秩序和善良風(fēng)俗的民事法律才能溯及既往。第四，法律沒(méi)有明文規定可以溯及既往時(shí)，一般應作“不溯及推定”。
三、關(guān)于《民法典》溯及力問(wèn)題的思考
為了實(shí)現黨中央對《民法典》的期許，使《民法典》真正成為我國社會(huì )關(guān)系的調節器，穩定民眾對民事行為和事件的正常預期，在制定《民法典》溯及力的規則時(shí)，可以從以下幾方面進(jìn)行考慮：首先，繼承和發(fā)揚以前單行法司法解釋關(guān)于法律適用方面的探索成果，如對《民法典》生效前已結束的行為，原則上不賦予《民法典》溯及力。其次，可以借鑒瑞士民法典，針對人格法、親屬法、繼承法、物權法、時(shí)效、契約等具體情況，根據不同分篇的適用對象分別制定適用規則，以避免簡(jiǎn)單、籠統地作出規定，損害法典的權威性。第三，可以區分法定狀態(tài)與意定狀態(tài)的法律關(guān)系，設立法律溯及力規則，法定狀態(tài)的權利義務(wù)，以溯及既往為原則，不溯及既往為例外補充；意定狀態(tài)的法律關(guān)系，則應以法無(wú)溯及力為原則，即行生效為例外。第四，確定“空白溯及既往”原則，即將新創(chuàng )設的規范適用于新法實(shí)施前發(fā)生的行為和自然事實(shí)。
四、跨越《民法典》生效日債權審查等問(wèn)題
破產(chǎn)程序猶如法律試金石，能檢測出法律正義與否，能評估法律被廣大民眾的接受程度。僅就破產(chǎn)案件的債權審查看，《民法典》規定的動(dòng)產(chǎn)價(jià)款購買(mǎi)優(yōu)先權、債的保全等是否具有溯及力，對破產(chǎn)案件相關(guān)債權的性質(zhì)和受償率等都有重大影響；《民法典》有關(guān)抵押物的處分權的規定，對于破產(chǎn)案件中管理人處分債務(wù)人財產(chǎn)行為也有重大影響。本人認為，對于跨越《民法典》生效日的破產(chǎn)案件中的民事法律關(guān)系的法律適用問(wèn)題，原則上宜以破產(chǎn)案件受理日作為確定法律適用的分界線(xiàn)，并輔以“空白溯及既往”為補充，對特定情形還要考慮以合同成立日或行為發(fā)生日的法律來(lái)認定相應法律關(guān)系；同時(shí)，應盡快制定相應司法解釋。這既有利于人們合理預期行為后果，也能使社會(huì )秩序保持連續性和確定性，維護法律的權威和秩序價(jià)值。
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