老蔣商事法律服務(wù)團隊 作者：蔣陽(yáng)兵
我國法律規定的擔保物權中被公認在破產(chǎn)程序中可享有別除權的有抵押權、質(zhì)權和留置權。
別除權在我國現行的破產(chǎn)法和民法體系中并非是顯名的獨立實(shí)體權利，在破產(chǎn)法中亦尚未明確規定“別除權”概念。從《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條之規定來(lái)看，別除權的內涵“權利人有權就債務(wù)人特定財產(chǎn)優(yōu)先受償”是被現行破產(chǎn)法所認可的。最高人民法院的《民事案件案由規定》“與破產(chǎn)有關(guān)的糾紛”中亦規定有“別除權糾紛”，人民法院在司法實(shí)踐中亦受理了一些別除權糾紛案件。
一、別除權的權利基礎
（一）別除權之擔保物權基礎
我國法律規定的擔保物權中被公認在破產(chǎn)程序中可享有別除權的有抵押權、質(zhì)權和留置權
1、抵押權
抵押權是指債權人對于債務(wù)人或第三人提供的作為履行債務(wù)的擔保的財產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，可以就其賣(mài)得價(jià)金優(yōu)先受償的權利。抵押權分為一般抵押權和特別抵押權，一般抵押權主要包括動(dòng)產(chǎn)抵押和不動(dòng)產(chǎn)抵押;特別抵押權包括最高額抵押權、財團抵押、浮動(dòng)抵押等。一般抵押權做為破產(chǎn)別除權的權利基礎基本沒(méi)有異議，特別抵押權是否能夠成為破產(chǎn)別除權的權利基礎還存在較大爭議。
我國法律目前的相關(guān)規定主要有：
（1）《物權法》第179條：“為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實(shí)現抵押權的情形，債權人有權就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。前款規定的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)?！?/p>
（2）《擔保法》第33條：“本法所稱(chēng)抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權人有權依照本法規定以該財產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該財產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。前款規定的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押物?！?/p>
《擔保法》第95條：“海商法等法律對擔保有特別規定的，依照其規定?！?/p>
（3）《海商法》第11條：“船舶抵押權，是指抵押權人對于抵押人提供的作為債務(wù)擔保的船舶，在抵押人不履行債務(wù)時(shí)，可以依法拍賣(mài)，從賣(mài)得的價(jià)款中優(yōu)先受償的權利。
（4）《民用航空法》第16條：“設定民用航空器抵押權，由抵押權人和抵押人共同向國務(wù)院民用航空主管部門(mén)辦理抵押權登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！?/p>
《民用航空法》第17條：“民用航空器抵押權設定后，未經(jīng)抵押權人同意，抵押人不得將被抵押民用航空器轉讓他人?！?/p>
2、留置權
留置權是債權人已經(jīng)合法占有了債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，在債務(wù)人不能履行債務(wù)或發(fā)生法律規定的情況下，債權 人有權依法留置該動(dòng)產(chǎn)，并可以該動(dòng)產(chǎn)折價(jià)或以拍賣(mài)、變賣(mài) 該動(dòng)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償的擔保物權。留置權作為一項以債務(wù)人特定動(dòng)產(chǎn)為受償客體的法定擔保物權, 當然可以成為別除權的基礎權利。同時(shí)我國《物權法》規定了，債權人行使留置權須滿(mǎn)足幾個(gè)條件:一是債權人合法占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)；二是債權人留置的財產(chǎn)應當與債權屬同一種法律關(guān)系；三是債權須已到清償期，并給債務(wù)人一個(gè)行使留置權的寬嚴期限。
我國法律目前的相關(guān)規定主要有：
（1）《物權法》第230條：“債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，并有權就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。前款規定的債權人為留置權人，占有的動(dòng)產(chǎn)為留置財產(chǎn)?！?/p>
（2）《擔保法》第82條：“本法所稱(chēng)留置，是指依照本法第八十四條的規定，債權人按照合同約定占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權人有權依照本法規定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該財產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償?！?/p>
（3）《海商法》第25條：“船舶優(yōu)先權先于船舶留置權受償，船舶抵押權后于船舶留置權受償。前款所稱(chēng)船舶留置權，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同時(shí)，可以留置所占有的船舶，以保證造船費用或者修船費用得以?xún)斶€的權利。船舶留置權在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶時(shí)消滅?！?/p>
3、質(zhì)權
質(zhì)權是指債權人在債務(wù)人不清償其債務(wù)時(shí)，可以就債務(wù)人或第三人移轉占有而供作擔保的動(dòng)產(chǎn)或權利所賣(mài)得的價(jià)金優(yōu)先受償的權利。質(zhì)權的標的分為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權利質(zhì)押，這兩種標的質(zhì)權都是以特定財產(chǎn)的形式才能做為債權的擔保。
我國法律目前的相關(guān)規定主要有：
（1）《物權法》第208條：“為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)出質(zhì)給債權人占有的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實(shí)現質(zhì)權的情形，債權人有權就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。前款規定的債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權人為質(zhì)權人，交付的動(dòng)產(chǎn)為質(zhì)押財產(chǎn)?！?/p>
（2）《物權法》第223條：“債務(wù)人或者第三人有權處分的下列權利可以出質(zhì)： （一）匯票、支票、本票；（二）債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉讓的基金份額、股權；（五）可以轉讓的注冊商標專(zhuān)用權、專(zhuān)利權、著(zhù)作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權；（六）應收賬款；（七）法律、行政法規規定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權利?！?/p>
（3）《擔保法》第63條：“本法所稱(chēng)動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權人有權依照本法規定以該動(dòng)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該動(dòng)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。前款規定的債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權人為質(zhì)權人，移交的動(dòng)產(chǎn)為質(zhì)物?！?/p>
（二）別除權之法定優(yōu)先權基礎
法定優(yōu)先權是指特定債權人依據法律的直接規定，對債務(wù)人的全部財產(chǎn)或特定財產(chǎn)的變賣(mài)價(jià)值享有的優(yōu)先于其他債權人受償的權利。
根據我國法律規定，特別優(yōu)先權包括《合同法》規定的建設工程款優(yōu)先受償 權、購房消費者優(yōu)先權、《海商法》規定的船舶優(yōu)先權及《民用航空法》規定的民用航空器優(yōu)先權等，具體規定如下：
1、建筑工程承包人對建筑工程款的優(yōu)先受償權
《合同法》第286條規定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣(mài)。建設工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償?！?/p>
《最高人民法院關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權問(wèn)題的批復》規定，人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權，但該優(yōu)先權不得對抗已經(jīng)支付大部分購房款的消費者。
2、消費性購房者的優(yōu)先權。
如前所述，《最高人民法院關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權問(wèn)題的批復》第2條明確規定消費者交付購買(mǎi)商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權不得對抗買(mǎi)受人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》第29條則進(jìn)一步明確了消費性購房者排除其他金錢(qián)債權人執行的前提條件，即（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書(shū)面買(mǎi)賣(mài)合同；（二）所購商品房系用于居住且買(mǎi)受人名下無(wú)其他用于居住的房屋；（三）已支付的價(jià)款超過(guò)合同約定總價(jià)款的百分之五十。
最高人民法院于2002年所頒布的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的規定》(2002年9月1日施行)則根據《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》關(guān)于“特定物非破產(chǎn)財產(chǎn)”的原理，將特定物買(mǎi)賣(mài)中尚未轉移占有但相對人已完全支付對價(jià)的特定物和尚未辦理產(chǎn)權證或者產(chǎn)權過(guò)戶(hù)手續但已向買(mǎi)方交付的財產(chǎn)排除在破產(chǎn)財產(chǎn)之外，買(mǎi)受人享有十足的別除權。
3、拍賣(mài)劃撥的國有土地使用權所得價(jià)款對抵押權人的優(yōu)先受償權
劃撥?chē)型恋厥褂脵嘁蛴兄?zhù)相對固定的用途，因此在取得時(shí)一般無(wú)需支付土地出讓金，但當劃撥?chē)型恋厥褂脵鄦为毣蜻B同地上建筑一同拍賣(mài)時(shí)，土地使用權的價(jià)值必然會(huì )體現在變價(jià)款中。為此，法律規定劃撥?chē)型恋厥褂脵嗯馁u(mài)時(shí)，所得價(jià)款應當先繳納土地出讓金，再用于抵押權人受償。
《擔保法》第56條規定：“拍賣(mài)劃撥的國有土地使用權所得的價(jià)款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人有優(yōu)先受償權”。
《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第51條：設定房地產(chǎn)抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣(mài)該房地產(chǎn)后，應當從拍賣(mài)所得的價(jià)款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優(yōu)先受償。
4、《海商法》中海事請求人對船舶的優(yōu)先
《海商法》第21條規定：“船舶優(yōu)先權，是指海事請求人依照本法第二十二條的規定，向船舶所有人、光船承租人、船舶經(jīng)營(yíng)人提出海事請求，對產(chǎn)生該海事請求的船舶具有優(yōu)先受償的權利?！?/p>
《海商法》第22條規定：“下列各項海事請求具有船舶優(yōu)先權：（一）船長(cháng)、船員和在船上工作的其他在編人員根據勞動(dòng)法律、行政法規或者勞動(dòng)合同所產(chǎn)生的工資、其他勞動(dòng)報酬、船員遣返費用和社會(huì )保險費用的給付請求；（二）在船舶營(yíng)運中發(fā)生的人身傷亡的賠償請求；（三）船舶噸稅、引航費、港務(wù)費和其他港口規費的繳付請求；（四）海難救助的救助款項的給付請求；（五）船舶在營(yíng)運中因侵權行為產(chǎn)生的財產(chǎn)賠償請求?！?/p>
《海商法》第29條規定：“船舶優(yōu)先權，除本法第二十六條規定的外，因下列原因之一而消滅：（一）具有船舶優(yōu)先權的海事請求，自?xún)?yōu)先權產(chǎn)生之日起滿(mǎn)一年不行使；（二）船舶經(jīng)法院強制出售；（三）船舶滅失。前款第（一）項的一年期限，不得中止或者中斷。
另根據最高院《關(guān)于可否將航道養護費的繳付請求列入船舶優(yōu)先權問(wèn)題的批復》的規定，有關(guān)航道養護費的繳付請求，也屬于船舶優(yōu)先權。
5、《民用航空法》中特定債權人對民用航空器優(yōu)先權
《民用航空法》第18條規定：“民用航空器優(yōu)先權，是指債權人依照本法第十九條規定，向民用航空器所有人、承租人提出賠償請求，對產(chǎn)生該賠償請求的民用航空器具有優(yōu)先受償的權利?！?/p>
《民用航空法》第19條規定：“下列各項債權具有民用航空器優(yōu)先權：（一）援救該民用航空器的報酬；（二）保管維護民用航空器的必需費用。前款規定的各項債權，后發(fā)生的先受償?！?/p>
另《民用航空法》還規定了地面第三人的損害賠償債權對相應的保險或者擔保的優(yōu)先權，即《民用航空法》第166條：“民用航空器的經(jīng)營(yíng)人應當投保地面第三人責任險或者取得相應的責任擔保?！薄睹裼煤娇辗ā返?69條：“依照本法第一百六十六條規定提供的保險或者擔保，應當被專(zhuān)門(mén)指定優(yōu)先支付本章規定的賠償?！?/p>
二、別除權的特點(diǎn)
（一）別除權是對屬于破產(chǎn)人設定擔?；蚓哂蟹ǘ▋?yōu)先權的特定財產(chǎn)行使的權利
別除權僅限于特定的財產(chǎn)，這是別除權行使的首要條件。因此，即使當破產(chǎn)人的無(wú)擔保財產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費用時(shí)也不得從該特定財產(chǎn)中清償。另該財產(chǎn)若在法定期限的行使權利前滅失，該優(yōu)先受償權隨之消失，別除權人對破產(chǎn)人的債權只能作為普通破產(chǎn)債權受償，但可以追究破產(chǎn)人及相關(guān)責任人員的賠償責任，或在變賣(mài)價(jià)款、對價(jià)尚未交付給破產(chǎn)人及雖交付但仍能從破產(chǎn)人財產(chǎn)中加以區分的情況下，別除權人對該價(jià)款或對價(jià)可繼續享有別除權。
（二）別除權是不依破產(chǎn)程序而優(yōu)先受償的權利
因別除權人的標的物不列入破產(chǎn)財產(chǎn)，不參與破產(chǎn)清償分配，因此原則上不受破產(chǎn)程序限制，但需注意一點(diǎn)是，在重整程序中，別除權的優(yōu)先受償權受到限制，如我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十五條規定了，在重整期間，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有的擔保權暫停行使。如果在重整程序中允許有財產(chǎn)擔保的債權人享有別除權，尤其是當債務(wù)人針對其很多財產(chǎn)進(jìn)行了擔保設置，別除權可能會(huì )導致債務(wù)人無(wú)法重新開(kāi)啟重整程序，因此需進(jìn)行限制。
（三）別除權是在破產(chǎn)申請受理前合法成立的一種權利
為保護其他普通債權人的利益，別除權的設立不能由債權人與破產(chǎn)人任意設定，需嚴格按照法律規定。如我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條規定了，人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內，對沒(méi)有財產(chǎn)擔保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔保的，管理人有權請求人民法院予以撤銷(xiāo)，即違反了該時(shí)間規定設立的擔保物權，無(wú)優(yōu)先受償權。
三、別除權的行使
（一）債權申報
根據我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十九條的規定，債權人申報債權，應當書(shū)面說(shuō)明債權的數額和有無(wú)財產(chǎn)擔保，并提交有關(guān)證據。申報的債權是連帶債權的，應當說(shuō)明。此外，《企業(yè)破產(chǎn)法》第五十六條的規定了，債權人未依照本法規定申報債權的，不得依照本法規定的程序行使權利。即對于未能正確申報的債權人，將無(wú)法享受到別除權的一些權益。因別除權是縮減了債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)，降低其他普通債權人的清償率，為了保障普通債權人利益不受損，所以需嚴格限制別除權的行使。
（二）別除權的清償順位
1、特別優(yōu)先權與擔保物權競合時(shí)
當特別優(yōu)先權與擔保物權競合時(shí)，除法律另有規定外，特別優(yōu)先權應優(yōu)先于擔保物權受償。如《海商法》第25條第一款規定的船舶留置權、船舶抵押權、船舶特別優(yōu)先權競合時(shí)的受償順序：船舶優(yōu)先權先于船舶留置權受償，船舶抵押權后于船舶留置權受償。
2、擔保物權競合時(shí)
（1）不同性質(zhì)的別除權間的清償順序
當同一債務(wù)人財產(chǎn)上抵押權與質(zhì)權競合時(shí)，如抵押權已經(jīng)登記且登記時(shí)間在動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權設立前，則抵押權人優(yōu)先于質(zhì)權人受償；如抵押權已經(jīng)登記但抵押登記的時(shí)間在動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權設之后，則質(zhì)權人優(yōu)先受償；如抵押權未經(jīng)登記，即便抵押權設立時(shí)間早于質(zhì)權設立時(shí)間也不能對抗質(zhì)權，質(zhì)權人優(yōu)先受償。
另根據《物權法》第239條的規定：“同一動(dòng)產(chǎn)上已設立抵押權或者質(zhì)權，該動(dòng)產(chǎn)又被留置的，留置權人優(yōu)先受償?！币蛄糁脵酁榉ǘ〒Ｎ餀?，而抵押權、質(zhì)權為約定擔保物權，在法學(xué)理論上為維護公平，即法定擔保物權的效力應優(yōu)于約定擔保物權。但也有例外情況，當留置權人經(jīng)留置物所有人同意，以留置物設定抵押或質(zhì)押的，該抵押權或質(zhì)權應優(yōu)先于留置權。
（2）同一擔保性質(zhì)的別除權間的清償順序
根據《物權法》第199條的規定：“同一財產(chǎn)向兩個(gè)以上債權人抵押的，拍賣(mài)、變賣(mài)抵押財產(chǎn)所得的價(jià)款依照下列規定清償：
（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；
（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；
（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償?！?/p>
因動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和以交付權利憑證為設定條件的權利質(zhì)權，需實(shí)際占有才設立，通常不會(huì )發(fā)生兩項質(zhì)權重合的情況，但不以交付權利憑證為設定條件的權利質(zhì)權，則可能發(fā)生權利競合。其清償順序原則上依照登記或設定的先后順序來(lái)確定，與抵押權大體相同。
另根據《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》第94條第一款的規定，轉質(zhì)權人的清償順序應優(yōu)先于原質(zhì)權人。
最后，留置權的成立是以合法占有留置物為前提，若權利人喪失對該留置物的占有，則留置權歸于消失，因此并不存在在同一留置物上出現留置權競合的情況。
（三）別除權的實(shí)現
根據《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十條之規定：“享有本法第一百零九條規定權利的債權人行使優(yōu)先受償權利未能完全受償的，其未受償的債權作為普通債權；放棄優(yōu)先受償權利的，其債權作為普通債權?！奔磩e除權不能全部實(shí)現的，未受償的債權可作為普通債權來(lái)分配破產(chǎn)財產(chǎn)，同時(shí)，該優(yōu)先受償權作為一種權利，債權人可以放棄，放棄的將該債權作為普通債權共同分配破產(chǎn)財產(chǎn)。
另，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十二條規定了，本法施行后，破產(chǎn)人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個(gè)人賬戶(hù)的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金，依照本法第一百一十三條的規定清償后不足以清償的部分，以本法第一百零九條規定的特定財產(chǎn)優(yōu)先于對該特定財產(chǎn)享有擔保權的權利人受償。同時(shí)依據《關(guān)于〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉施行時(shí)尚未審結的企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律若干問(wèn)題的規定》，只有企業(yè)破產(chǎn)法公布之日前所欠的職工權益，且在按照企業(yè)破產(chǎn)法第一百一十三條規定的正常清償順序無(wú)法得到清償時(shí)，才可從已經(jīng)設定物權擔保的財產(chǎn)中受償。在債務(wù)人尚有其他財產(chǎn)可以清償時(shí)，不得先行從已經(jīng)設定物權擔保的財產(chǎn)中清償；形成于企業(yè)破產(chǎn)法公布之日后所欠的職工權益不屬于《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十二條適用的范疇，該部分職工權益只能從破產(chǎn)企業(yè)已經(jīng)設定擔保物權之外的其他財產(chǎn)，或者擔保物權人明確放棄行使優(yōu)先受償權后的已設定擔保物權的財產(chǎn)中受償；在企業(yè)破產(chǎn)法公布之日前所欠的職工權益，依法以設定物權擔保的財產(chǎn)進(jìn)行清償的情況下，對于企業(yè)破產(chǎn)案件中因按照正常清償順序無(wú)法實(shí)現的破產(chǎn)費用、共益債務(wù)以及職工的其他權益不得優(yōu)先于擔保物權人受償。
延伸閱讀
典型案例一：通州建總集團有限公司訴安徽天宇化工有限公司別除權糾紛案
裁判要點(diǎn) ：符合《中華人民共和國破產(chǎn)法》第十八條規定的情形，建設工程施工合同視為解除的，承包人行使優(yōu)先受償權的期限應自合同解除之日起計算。
基本案情：
2006年3月，安徽天宇化工有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)安徽天宇公司）與通州建總集團有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)通州建總公司）簽訂了一份《建設工程施工合同》，安徽天宇公司將其廠(chǎng)區一期工程生產(chǎn)廠(chǎng)區的土建、安裝工程發(fā)包給通州建總公司承建，合同約定，開(kāi)工日期:暫定2006年4月28日(以實(shí)際開(kāi)工報告為準)，竣工日期：2007年3月1日，合同工期總日歷天數300天。發(fā)包方不按合同約定支付工程款，雙方未達成延期付款協(xié)議，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任。后雙方又簽訂一份《合同補充協(xié)議》，對支付工程款又做了新的約定，并約定廠(chǎng)區工期為113天，生活區工期為266天。2006年5月23日，監理公司下達開(kāi)工令，通州建總公司遂組織施工，2007年安徽天宇公司廠(chǎng)區的廠(chǎng)房等主體工程完工。后因安徽天宇公司未按合同約定支付工程款，致使工程停工，該工程至今未竣工。
2011年7月30日，雙方在仲裁期間達成和解協(xié)議，約定如處置安徽天宇公司土地及建筑物償債時(shí)，通州建總公司的工程款可優(yōu)先受償。后安徽天宇公司因不能清償到期債務(wù)，江蘇宏遠建設集團有限公司向安徽省滁州市中級人民法院申請安徽天宇公司破產(chǎn)還債。安徽省滁州市中級人民法院于2011年8月26日作出(2011)滁民二破字第00001號民事裁定，裁定受理破產(chǎn)申請。2011年10月10日，通州建總公司向安徽天宇公司破產(chǎn)管理人申報債權并主張對該工程享有優(yōu)先受償權。2013年7月19日，安徽省滁州市中級人民法院作出（2011）滁民二破字第00001-2號民事裁定，宣告安徽天宇公司破產(chǎn)。通州建總公司于2013年8月27日提起訴訟，請求確認其債權享有優(yōu)先受償權。
裁判結果：
安徽省滁州市中級人民法院于2014年2月28日作出（2013）滁民一初字第00122號民事判決：確認原告通州建總集團有限公司對申報的債權就其施工的被告安徽天宇化工有限公司生產(chǎn)廠(chǎng)區土建、安裝工程享有優(yōu)先受償權。宣判后，安徽天宇化工有限公司提出上訴。安徽省高級人民法院于2014年7月14日作出（2014）皖民一終字第00054號民事判決，駁回上訴，維持原判
裁判理由：
法院生效裁判認為：本案雙方當事人簽訂的建設工程施工合同雖約定了工程竣工時(shí)間，但涉案工程因安徽天宇公司未能按合同約定支付工程款導致停工?，F沒(méi)有證據證明在工程停工后至法院受理破產(chǎn)申請前，雙方簽訂的建設施工合同已經(jīng)解除或終止履行，也沒(méi)有證據證明在法院受理破產(chǎn)申請后，破產(chǎn)管理人決定繼續履行合同。根據《中華人民共和國破產(chǎn)法》第十八條“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或繼續履行，并通知對方當事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個(gè)月未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同”之規定，涉案建設工程施工合同在法院受理破產(chǎn)申請后已實(shí)際解除，本案建設工程無(wú)法正?？⒐?。按照最高人民法院全國民事審判工作會(huì )議紀要精神，因發(fā)包人的原因，合同解除或終止履行時(shí)已經(jīng)超出合同約定的竣工日期的，承包人行使優(yōu)先受償權的期限自合同解除之日起計算，安徽天宇公司要求按合同約定的竣工日期起算優(yōu)先受償權行使時(shí)間的主張，缺乏依據，不予采信。2011年8月26日，法院裁定受理對安徽天宇公司的破產(chǎn)申請，2011年10月10日通州建總公司向安徽天宇公司的破產(chǎn)管理人申報債權并主張工程款優(yōu)先受償權，因此，通州建總公司主張優(yōu)先受償權的時(shí)間是2011年10月10日。安徽天宇公司認為通州建總公司行使優(yōu)先受償權的時(shí)間超過(guò)了破產(chǎn)管理之日六個(gè)月，與事實(shí)不符，不予支持?！x自：指導案例73號
典型案例二：黃山市地方稅務(wù)局訴黃山龍恒匯金置業(yè)有限公司破產(chǎn)債權確認糾紛一案
裁判要旨：
1、根據特別法優(yōu)于一般法的原則，破產(chǎn)衍生訴訟案件的審理優(yōu)先適用《企業(yè)破產(chǎn)法》。
2、稅款債權雖優(yōu)先于普通債權，其優(yōu)先的財產(chǎn)并非針對債務(wù)人特定財產(chǎn)設置的權利，不符合別除權的一般特征，在破產(chǎn)程序中并不優(yōu)先于別除權。
基本案情：
原告黃山市地方稅務(wù)局黃山旅游度假區分局（以下簡(jiǎn)稱(chēng)稅務(wù)局度假區分局）向本院提出訴訟請求:1.確認稅務(wù)局度假區分局31,615,484.78元的債權享有優(yōu)先受償權；2.本案訴訟費用由黃山龍恒匯金置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)龍恒匯金公司）承擔。事實(shí)和理由：龍恒匯金公司因資不抵債被法院受理破產(chǎn)清算。2015年6月25日，稅務(wù)局度假區分局根據龍恒匯金公司稅款拖欠情況向管理人申報稅款27,844,528.61元，經(jīng)管理人審核債權數額為26,419,993.31元。
之后稅務(wù)局度假區分局分別于2015年12月4日、2016年1月18日補充申報稅款6,927,321.96元。龍恒匯金公司管理人提交第二次債權人會(huì )議核查的債權表，記載稅款5,195,491.47元，但未確認龍恒匯金公司欠繳所有稅款享有優(yōu)先權。稅務(wù)局度假區分局認為，從龍恒匯金公司第二次債權人會(huì )議材料顯示，管理人確認了多筆債權對抵押物享有優(yōu)先受償權，該抵押權設定時(shí)間發(fā)生在欠繳稅款之后。根據《中華人民共和國稅收征收管理法》第四十五條規定，稅款應優(yōu)先于抵押權設定之前。為此，稅務(wù)局度假區分局向管理人提出復核，但管理人仍維持之前的意見(jiàn)。稅務(wù)局度假區分局為維護自身的合法權益，特提起訴訟。
龍恒匯金公司辯稱(chēng)，對稅務(wù)局度假區分局主張稅款31,615,484.78元沒(méi)有異議，但其債權不享有優(yōu)先受償權，應按破產(chǎn)法規定的清償順序參與分配。當《中華人民共和國稅收征收管理法》第四十五條與《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條的規定相沖突時(shí)，應當優(yōu)先適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》的規定，而且《中華人民共和國稅收征收管理法》第四十五條明確了有法律另外規定的除外，說(shuō)明法律允許擔保債權優(yōu)于稅收債權?！吨腥A人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第一百零九條、第一百一十三條明確了破產(chǎn)財產(chǎn)的清償順序，擔保債權相對于稅收債權享有絕對的優(yōu)先地位，稅收債權并不享有優(yōu)先受償權。稅務(wù)局度假區分局的主張無(wú)法律依據，請求依法駁回稅務(wù)局度假區分局的訴訟請求。
本院經(jīng)審理認定事實(shí)如下：龍恒匯金公司因明顯喪失清償能力于2015年3月1日被本院裁定受理破產(chǎn)清算，并指定了安徽道同律師事務(wù)所為管理人。
2015年6月25日，稅務(wù)局度假區分局向管理人申報了自2012年12月至2015年2月期間的稅款，債權編號為871，債權數額累計27,844,528.61元，涉及營(yíng)業(yè)稅、城建稅、企業(yè)所得稅、房產(chǎn)稅、土地使用稅、土地增值稅、印花稅、個(gè)人所得稅、教育費附加、地方教加、水利基金、滯納金、罰款。管理人審核后編制了債權表，記載稅務(wù)局度假區分局稅款為26,419,993.31元，其中滯納金為5,765,378.67元，核減了罰款，并提交第一債權人會(huì )議核查。本院于2015年12月22日作出無(wú)爭議債權的民事裁定，確認稅務(wù)局度假區分局稅款為26,419,993.31元。
稅務(wù)局度假區分局分別于2015年12月4日、2016年1月18日向管理人補充申報稅款，債權數額為6,927,321.96元。管理人審核后編制了債權表，記載稅務(wù)局度假區分局稅款為5,195,491.47元，對稅款總額未確認享有優(yōu)先受償權，并提交了第二次債權人會(huì )議核查。稅務(wù)局度假區分局對債權表記載的稅款無(wú)優(yōu)先受償權有異議，向管理人提出復核。管理人復核后答復，稅務(wù)局度假區分局申報編號為871債權享有優(yōu)先受償權沒(méi)有法律依據。本院于2017年7月27日作出無(wú)爭議債權的民事裁定，確認稅務(wù)局度假區分局稅款為5,195,491.47元。稅務(wù)局度假區分局共確認的無(wú)爭議債權數額為31,615,484.78元。
另查明：龍恒匯金公司債權表記載2013年1月29日，龍恒匯金公司以頤和觀(guān)邸B4幢房產(chǎn)為何宗遠1,500萬(wàn)元債權辦理抵押登記，何宗遠債權經(jīng)本院確認為21,581,060元，并享優(yōu)先受償權；龍恒匯金公司分別于2012年7月25日、2013年1月12日、2013年1月15日、2013年9月30日以頤和觀(guān)邸10、11、13、14幢，B4等名下財產(chǎn)為中國信達資產(chǎn)管理股份有限公司安徽省分公司33,746.50萬(wàn)元債權辦理抵押登記，中國信達資產(chǎn)管理股份有限公司安徽省分公司將債權轉讓給中潤經(jīng)濟發(fā)展有限責任公司, 中潤經(jīng)濟發(fā)展有限責任公司債權經(jīng)本院確認為232,860,947.00元并享有優(yōu)先受償權；龍恒匯金公司以頤和觀(guān)邸6幢1-6號等6套房屋及8號為沈毅債權辦理抵押登記，沈毅債權經(jīng)本院確認為22,833,327.00元，并享有900萬(wàn)元優(yōu)先受償權。
裁判結果：
安徽省黃山市屯溪區人民法院于2017年10月16日作出安徽省黃山市屯溪區人民法院（2017）皖1002民初1621號民事判決：駁回原告黃山市地方稅務(wù)局黃山旅游度假區分局的訴訟請求。
法院認為：
法院生效判決認為：稅收是指國家為了實(shí)現其職能，依照法律規定向納稅人課征，以獲取財政收入的一種形式。依法納稅系每個(gè)企業(yè)應盡義務(wù)，稅務(wù)機關(guān)有權就破產(chǎn)企業(yè)未繳納或欠繳的稅款申報稅款。根據《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條規定，稅收優(yōu)先于普通債權，其優(yōu)先的財產(chǎn)并非針對債務(wù)人特定財產(chǎn)設置的權利，不符合別除權的一般特征，在破產(chǎn)程序中更不具有優(yōu)先于別除權，故本案案由應為破產(chǎn)債權確認糾紛。本案爭議焦點(diǎn)為龍恒匯金公司欠繳的稅款是否優(yōu)于擔保債權。稅務(wù)局度假區分局認為，龍恒匯金公司欠繳的稅款發(fā)生在其為多筆債權設定抵押之前，根據《中華人民共和國稅收征收管理法》第四十五條規定稅收應當優(yōu)先抵押權。
《中華人民共和國稅收征收管理法》第四十五條規定雖賦予稅收的優(yōu)先權，但稅收債權在破產(chǎn)程序中是否享有別除權，尤其是其產(chǎn)生在先的稅收債權是否仍享有優(yōu)先于其他別除權受償的優(yōu)先權，取決于相關(guān)法律的規定?！吨腥A人民共和國稅收征收管理法》與《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》均是全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )通過(guò)的法律，而本案系破產(chǎn)衍生訴訟，根據《中華人民共和國立法法》第九十二條規定的特別法優(yōu)于一般法的原則，本案應當優(yōu)先適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》。
《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第一百零九條、第一百一十三條對破產(chǎn)財產(chǎn)規定了清償順序，稅收債權僅優(yōu)先于普通債權。而《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》在一定范圍內享有優(yōu)先于別除權的優(yōu)先債權，僅限于第一百三十二條規定，該條是對職工債權保護的特別規定，但稅收債權不在其內?！吨腥A人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條對破產(chǎn)財產(chǎn)清償順序不規定稅收債權享有別除權甚至優(yōu)先于別除權受償的權利，是對其他立法上所設優(yōu)先權的特殊調整措施，體現了對其他債權人的保護，體現了“國家不與民爭利”的原則。稅務(wù)局度假區分局主張優(yōu)先受償權數額包括龍恒匯金公司在破產(chǎn)清算受理前因欠繳稅款產(chǎn)生的滯納金,根據《最高人民法院關(guān)于稅務(wù)機關(guān)就破產(chǎn)企業(yè)欠繳稅款產(chǎn)生的滯納金提起的債權確認之訴應否受理問(wèn)題的批復》，滯納金屬于普通債權。因此，龍恒匯金公司的抗辯意見(jiàn)，本院予以支持。
案例評析：
本案的債務(wù)人系從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)建設的企業(yè)，該類(lèi)企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序，其名下的商品房這一標的物往往聚合物權、債權等多重法律關(guān)系，涉及購房者權利、建設工程施工主體權利、抵押權人權利、被拆遷人權利等多方主體權利，各利益主體的權利沖突和清償順位是破產(chǎn)審判亟待解決的問(wèn)題。本案就破產(chǎn)程序中擔保物權與稅收債權的沖突進(jìn)行分析。
一、別除權在破產(chǎn)程序中的實(shí)現
《企業(yè)破產(chǎn)法》沒(méi)有直接使用別除權的概念，第一百零九條規定有財產(chǎn)擔保的債權在破產(chǎn)法理論上即屬于別除權。別除權是指在破產(chǎn)程序中，對于破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保物權的權利人，可不依照破產(chǎn)程序而對該特定財產(chǎn)優(yōu)先受償的權利。別除權是對債務(wù)人設定擔保之特定財產(chǎn)行使的權利，并非《企業(yè)破產(chǎn)法》新創(chuàng )設的實(shí)體權利，而是擔保物權在破產(chǎn)程序中的實(shí)現，其基礎性權利為擔保物權，即《物權法》規定的抵押權、質(zhì)權、留置權?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》司法解釋?zhuān)ǘ┑谌龡l規定擔保財產(chǎn)也屬于債務(wù)人財產(chǎn)即破產(chǎn)財產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)法》第一百零七條規定，別除權作為人民法院受理破產(chǎn)申請時(shí)對債務(wù)人享有的債權，亦應屬于破產(chǎn)債權。
別除權的優(yōu)先受償，不同于破產(chǎn)費用、共益債務(wù)從債務(wù)人無(wú)擔保財產(chǎn)中的優(yōu)先隨時(shí)清償，更不同于普通破產(chǎn)債權因性質(zhì)不同而根據社會(huì )政策在清償順序上排列的先后。別除權與普通破產(chǎn)債權、破產(chǎn)費用、共益債務(wù)在清償財產(chǎn)的范圍上有所不同。享有擔保權的債權人可以隨時(shí)對債務(wù)人特定財產(chǎn)向管理人主張就該特定財產(chǎn)變價(jià)處置行使優(yōu)先受償權，不受破產(chǎn)清算與和解程序的限制。但因單獨處置擔保財產(chǎn)會(huì )降低其他破產(chǎn)財產(chǎn)的價(jià)值而應整體處置的除外。破產(chǎn)費用、共益債務(wù)產(chǎn)生于破產(chǎn)申請受理后，是針對無(wú)擔保的破產(chǎn)財產(chǎn)行使的權利。只有在擔保財產(chǎn)清償擔保債權后尚有余額的情況下，才可用于對破產(chǎn)費用、共益債務(wù)和普通破產(chǎn)債權的清償。如在債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)，有物權擔保的債權人的優(yōu)先受償權利反而受到限制，那就與立法之宗旨及當事人設立擔保的本意相違背了。
二、稅收債權在破產(chǎn)債權中的地位
國家征稅行使的是一種依照法律而產(chǎn)生的金錢(qián)給付請求權，為公法之債?！抖愂照魇展芾矸ā返谒氖鍡l第一款規定：“稅務(wù)機關(guān)征收稅款，稅收優(yōu)先于無(wú)擔保債權，法律另有規定的除外；納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，稅收優(yōu)先于抵押權、質(zhì)權、留置權執行”。該規定構成稅收的優(yōu)先權。一旦納稅人進(jìn)入破產(chǎn)程序，稅收之債與普通債權人的私法之債發(fā)生了沖突，即破產(chǎn)法與稅收征管法的適用出現了競合。
稅收債權在破產(chǎn)程序中是否享有別除權，尤其是否優(yōu)先于其他別除權受償的超級優(yōu)先權，存在較大爭議。對此，各國法律的規定有所不同。有的國家將其列為共益債權，如日本；德國新破產(chǎn)法不再將稅收債權列為優(yōu)先破產(chǎn)債權，而是將其作為一般債權對待。奧地利、澳大利亞等國的新破產(chǎn)法也都將稅收優(yōu)先權徹底取消而視為一般債權。從世界各國破產(chǎn)法的發(fā)展趨勢來(lái)看，稅收債權在破產(chǎn)程序中的優(yōu)先性正在逐步淡化。
《企業(yè)破產(chǎn)法》明確了稅收的債權屬性，使用的“債權”概念，可從債權申報等立法規定中推導出來(lái)。而且《企業(yè)破產(chǎn)法》第八十二條明確規定稅收債權屬于破產(chǎn)債權的一種。同時(shí)，規定了稅收債權在破產(chǎn)清算中的清償順序，是對破產(chǎn)人全部財產(chǎn)的清償，而非特定財產(chǎn)?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》規定破產(chǎn)財產(chǎn)應當優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益債務(wù)，使后順序的稅收債權的清償面臨一定風(fēng)險；將“破產(chǎn)人欠繳的除前項規定以外的社會(huì )保險費用”與稅收債權共同列入第二順序，在不足清償時(shí)按比例清償。此外，普通債權人也可能通過(guò)行使抵銷(xiāo)權，優(yōu)先于稅收債權獲得清償。由此可見(jiàn)，《企業(yè)破產(chǎn)法》稅收債權的優(yōu)先性逐步淡化，這也是符合世界破產(chǎn)立法的基本趨勢。
三、稅收債權與別除權沖突的解決
稅收債權屬于一般優(yōu)先權，并非針對債務(wù)人特定財產(chǎn)設置的權利，不符合別除權的一般特征，在破產(chǎn)程序中更不具有優(yōu)先于別除權的超級優(yōu)先權?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》的立法宗旨為規范企業(yè)破產(chǎn)程序，公平清理債權債務(wù)，保護債權人和債務(wù)人的合法權益，維護社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序而制定?！抖愂照魇展芾矸ā返牧⒎ㄗ谥紴榱思訌姸愂照魇展芾?，規范稅收征收和繳納行為，保障國家稅收收入，保護納稅人的合法權益，促進(jìn)經(jīng)濟和社會(huì )發(fā)展而制定。從兩部法律立法宗旨可表明《稅收征收管理法》主要從保護財政收入的目的出發(fā)，規定稅收優(yōu)先于發(fā)生在后的擔保物權。而《企業(yè)破產(chǎn)法》則從保護全體債權人的利益出發(fā)，拒絕承認稅收優(yōu)先于發(fā)生在后的擔保物權，是對其他立法上所設優(yōu)先權的特殊調整措施，體現了對其他債權人的保護，體現了“國家不與民爭利”的原則
考慮到在破產(chǎn)程序外，稅收債權已經(jīng)有優(yōu)先于無(wú)擔保債權受償的權利，尤其是發(fā)生物權擔保設置前欠繳的稅款，甚至有優(yōu)先于物權擔保權受償的權利，本可以?xún)?yōu)先實(shí)現，但其怠于行使其權利，實(shí)際上是消極地放棄權利，所以在破產(chǎn)程序中不應再給予其特殊保護。另外，《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十二條規定的優(yōu)先權并不包括稅收債權；相反第一百一十三條規定稅收債權與除職工債權以外的社會(huì )保險費用處于相同的第二順序中。
由于立法者所要維護的利益不同導致本案稅收權與抵押權在立法上存在沖突，根據《中華人民共和國立法法》第九十二條規定的特別法優(yōu)于一般法的原則，本案應當優(yōu)先適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》?！x自：Alpha優(yōu)案評析
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