作者:  蔣陽(yáng)兵

來(lái)源: 商海律盾（ID:faguanlaojiang)

破產(chǎn)取回權是指財產(chǎn)的權利人可以不依照破產(chǎn)程序，從由管理人占有、管理的債務(wù)人財產(chǎn)中，取回原本不屬于債務(wù)人財產(chǎn)之財產(chǎn)的權利。根據《企業(yè)破產(chǎn)法》第38條規定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權利人可以通過(guò)管理人取回。但是，本法另有規定的除外?！比』貦嗍瞧飘a(chǎn)法規定的一項權利，其基礎是民法上的返還原物請求權。根據《民法典》第235條：無(wú)權占有不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的，權利人可以請求返還原物?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》中賦予債務(wù)人的相對人取回權，是對其物權這一絕對權的保護。

對于取回權的行使，應當以取回權標的物仍客觀(guān)存在或相應價(jià)款特定化為前提。在（2021）最高法民再56號案新華證券有限公司、東北證券股份有限公司等一般取回權糾紛中，再審被申請人馬泰源在2000年9月27日在上海證券交易所開(kāi)立了Ａ19xxxxxx6股票賬戶(hù)和10×××09資金賬戶(hù)，存入資金進(jìn)行股票買(mǎi)賣(mài)。2001年5月8日，在未提供馬泰源授權的情況下，再審申請人新華證券撤銷(xiāo)指定交易，將馬泰源證券賬戶(hù)中的三只股票辦理指定交易到王萍的10xxxxx2資金賬戶(hù)下。在2001年5月8日至2001年5月11日期間，該三只股票被全部賣(mài)出，共計收入金額127830.67元，與王萍資金賬戶(hù)內原有的資金混同，并利用混同后的資金買(mǎi)入其他股票。2008年10月10日，長(cháng)春市中級人民法院作出（2008）長(cháng)民破字第34-1號民事裁定，受理新華證券清算組提出的新華證券破產(chǎn)清算申請。

最高院認為，“新華證券在未取得馬泰源授權的情況下，擅自處分馬泰源證券賬戶(hù)項下的三只股票，他人已善意取得股權，故馬泰源不能再取回其賬戶(hù)中原有的上述三只股票。即便轉讓取回權標的物所得的價(jià)金可以由原權利人取回，也應滿(mǎn)足該價(jià)金尚未交付給債務(wù)人，或者雖已交付給債務(wù)人但能與債務(wù)人財產(chǎn)予以區分這一前提條件。本案中，處分馬泰源三只股票所得的價(jià)款進(jìn)入了王萍1xxxxxx2資金賬戶(hù)，且已與賬戶(hù)內的其他資金混同，不符合上述條件。綜合考慮前述情形，馬泰源行使取回權的基礎已不存在。馬泰源雖無(wú)法行使一般取回權，但不影響其向新華證券主張損害賠償或者不當得利之債，在新華證券已進(jìn)入破產(chǎn)清算程序的情況下，馬泰源可以依據《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十四條的規定向新華證券破產(chǎn)管理人申報債權?！毙薷暮蟮摹蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》若干問(wèn)題的規定》（二）第30條規定，“債務(wù)人占有的他人財產(chǎn)被違法轉讓給第三人，依據民法典第三百一十一條的規定第三人已善意取得財產(chǎn)所有權，原權利人無(wú)法取回該財產(chǎn)的，人民法院應當按照以下規定處理：（一）轉讓行為發(fā)生在破產(chǎn)申請受理前的，原權利人因財產(chǎn)損失形成的債權，作為普通破產(chǎn)債權清償；（二）轉讓行為發(fā)生在破產(chǎn)申請受理后的，因管理人或者相關(guān)人員執行職務(wù)導致原權利人損害產(chǎn)生的債務(wù)，作為共益債務(wù)清償?！?/p>

在上海市高級人民法院審理西北電網(wǎng)有限公司訴華夏證券股份有限公司西安南大街證券營(yíng)業(yè)部取回權糾紛一案中，最高人民法院還針對此個(gè)案專(zhuān)門(mén)作出《最高人民法院關(guān)于西北電網(wǎng)起訴華夏證券取回權一案有關(guān)情況的復函》（2010年12月21日，〔2010〕民二他字第44號）。復函明確“取回權作為破產(chǎn)法上的一項特殊權利，其基礎是民法上的物的返還請求權。權利人向破產(chǎn)企業(yè)主張行使取回權的前提必須是其要求取回的標的物客觀(guān)存在，只有在此基礎上才可能通過(guò)取回權的行使獲得標的物的返還。反之，權利人只能依據有關(guān)事實(shí)向破產(chǎn)企業(yè)主張賠償損失?！鄙虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ荷袥Q認為“華夏證券關(guān)于系爭國債兌付資金發(fā)生混同，取回權行使的前提條件不存在的主張成立。取回權作為破產(chǎn)法上的一項特殊權利，其基礎是民法上的物的返還請求權。權利人向破產(chǎn)企業(yè)主張行使取回權時(shí)，前提條件是其對要求取回的標的物享有所有權，且該標的物應當特定化地客觀(guān)存在。只有在此基礎上才可能通過(guò)取回權的行使獲得標的物的返還。反之，權利人只能依據有關(guān)事實(shí)向破產(chǎn)企業(yè)主張債權。本案系爭國債經(jīng)兌付，財產(chǎn)的形態(tài)發(fā)生了變化，原有國債已經(jīng)不存在。根據現有證據，相應的兌付資金進(jìn)入華夏證券備付金賬戶(hù)后，與賬戶(hù)內原有其他資金存在發(fā)生混同的情況，從而不能予以特定化。故西北電網(wǎng)行使取回權的前提條件已不存在”。據此駁回西北電網(wǎng)有限公司訴訟請求。

從上述案例和法律及最高人民法院的的相關(guān)批復意見(jiàn)中我們可以發(fā)現，取回權的行使應當以其標的物仍然客觀(guān)存在作為前提。馬泰源的三只股票被無(wú)權處分后，他人已善意取得，馬泰源作為原權利人無(wú)法取回，且在資金混同的情況下不適宜直接將處分標的物所得的價(jià)金再由馬泰源取回。

廣東省高級人民法院在審理廣東國際信托投資公司破產(chǎn)案中，有１７家債權人以信托存款為依據向廣東國投公司清算組申報債權金額３８億元。部分債權人認為信托存款屬于信托財產(chǎn)，具有獨立性，受托人廣東國投公司對信托財產(chǎn)不具有所有權，只具有經(jīng)營(yíng)管理權，信托財產(chǎn)的所有權屬于委托人，請求行使取回權。廣東省高級人民法院經(jīng)審理后認為，廣東國投公司向存款人出具信托存款單，約定存款人將資金存入廣東國投公司，到期取回本息，具有存款合同的特征，存款人與廣東國投公司雙方設定的是債權債務(wù)關(guān)系，存款人將錢(qián)轉入廣東國投公司后，款項已經(jīng)與廣東國投公司的其他款項混同，不存在特定性和獨立性。廣東國投公司被宣告破產(chǎn)后，存款人對所存入的款項不享有取回權。

為此，在最高人民法院于2008年11月6日對海南省高級人民法院所作出的《關(guān)于長(cháng)峰公司對一般結算賬戶(hù)上的資金能否行使取回權的問(wèn)題請示的答復》（〔2008〕民二他字第33號）中亦稱(chēng)“你院（2010）瓊民二終字第23號《關(guān)于長(cháng)峰公司對一般結算賬戶(hù)上的資金能否行使取回權問(wèn)題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復如下：同意你院審委會(huì )的第一種意見(jiàn)。根據貨幣所有與占有一致的原則，海南匯通國際信托投資公司對其占有的結算賬戶(hù)內資金享有所有權。海南匯通國際信托公司破產(chǎn)時(shí)，海南長(cháng)豐有限公司可以申報債權，不享有所有權?！蓖瑫r(shí)，《最高人民法院關(guān)于河南省高級人民法院就鄭州亞細亞五彩購物廣場(chǎng)有限公司破產(chǎn)一案中董桂琴等50家商戶(hù)能否行使取回權問(wèn)題請示的答復》（[2003]民二他字第14號）明確，董桂琴等50家商戶(hù)與亞細亞五彩購物廣場(chǎng)有限公司形成了委托收取銷(xiāo)售貨款的關(guān)系，現有證據不能證明五彩購物廣場(chǎng)對所收取的貨款開(kāi)立專(zhuān)門(mén)賬戶(hù)加以管理，即五彩購物廣場(chǎng)代收的貨款沒(méi)有特定化。由于貨幣作為動(dòng)產(chǎn)的特殊屬性，董桂琴等50家商戶(hù)對沒(méi)有特定化的貨款不具有所有權關(guān)系，在企業(yè)破產(chǎn)還債程序中不能行使取回權，可以以普通債權人的身份參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。

綜上，在破產(chǎn)程序中對于實(shí)物的取回須以實(shí)物仍客觀(guān)存在由債務(wù)人占有為前提。對于貨幣資金或實(shí)物變現后的資金則需要以“特定化”作為前提條件，即應具有獨立性，不與其他資金混同。

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原標題： 破產(chǎn)實(shí)務(wù)：取回權的行使以取回權標的物仍客觀(guān)存在或相應價(jià)款特定化為前提