雖然《物權法》的規定存在一些模糊的地方，但部分法院在實(shí)操案例中，對如何認定“抵押權與租賃權”的順位關(guān)系，也作出了自己的裁判觀(guān)點(diǎn)，《民法典》的修改可以說(shuō)一定程度上對此進(jìn)行了吸收。本文對前述部分裁判觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行了總結，希望對讀者有所啟發(fā)。

（一）關(guān)于租賃權真實(shí)性的判斷：

筆者評析：在上述三個(gè)案件判決中，法院在認定是否適用“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”/“抵押不破租賃”時(shí)均考慮了租賃關(guān)系的真實(shí)性，不具備租賃實(shí)質(zhì)的《租賃合同》并不能產(chǎn)生對抗抵押權的效力。如在（2014）民申字第215號以及（2019）魯02民終10522號案件中，法院均認為“以租抵債”形成的法律關(guān)系僅是一般債權債務(wù)關(guān)系而非租賃合同關(guān)系，不能對抗。但是，如果上述案件中，承租人在前述“以租抵債”合同后，便實(shí)際占有使用涉案廠(chǎng)房，那么是否還應一律不認定為租賃關(guān)系，恐怕值得商榷。

（三）關(guān)于在先租賃權如何對抗及在后租賃權如何滌除：

《民法典》第405條在原《物權法》第190條的基礎上做了修改，對“抵押不破先租賃”的原則進(jìn)行了進(jìn)一步的完善，而最高院隨后發(fā)布的《關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號，下稱(chēng)“《民法典擔保制度解釋》”）第54條，又給《民法典》關(guān)于動(dòng)產(chǎn)抵押中抵押權效力的認定做了進(jìn)一步的補充。

（一）明確將“轉移占有”作為認定租賃權真實(shí)存在的重要依據：

單純以租賃合同生效時(shí)間來(lái)確定租賃權的設立時(shí)間，在實(shí)際案例中可行性不高，部分案例中出現了當事人倒簽租賃合同日期，或虛構租賃合同的行為，同時(shí)抵押權人也無(wú)法通過(guò)實(shí)地查看來(lái)判斷不動(dòng)產(chǎn)是否已被出租。盡管通過(guò)司法鑒定對合同簽署日期以及筆跡或印章的客觀(guān)時(shí)間可能做出鑒定結論，但鑒定結論會(huì )因樣本或技術(shù)差異而具有不確定性，同時(shí)，高昂的鑒定成本和漫長(cháng)的時(shí)間消耗，對于有限的司法資源都是浪費。根據2015年實(shí)行的《最高院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》第31條：“承租人請求在租賃期內阻止向受讓人移交占有被執行的不動(dòng)產(chǎn)，在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書(shū)面租賃合同并占有使用該不動(dòng)產(chǎn)的，人民法院應予支持”，可見(jiàn)最高院已要求承租人主張其租賃權需具有占有不動(dòng)產(chǎn)的事實(shí)。

《民法典》第405條對此予以采納，明確約定除存在有效租賃合同外，還要求承租人同時(shí)占有租賃物，兩者均滿(mǎn)足時(shí)，租賃權才有效設立，如承租人簽訂租賃合同后未實(shí)際占有租賃物的，僅為一般債權人，不能對抗后設立的抵押權，這在很大程度上可以防止上述侵害抵押權人利益行為的發(fā)生，抵押權人也可以通過(guò)實(shí)地走訪(fǎng)規避抵押物被出租的風(fēng)險。

（二）將抵押權和租賃權何者優(yōu)先的判斷時(shí)間點(diǎn)明確為“抵押權設立時(shí)”：

對于不動(dòng)產(chǎn)抵押而言，未辦理登記，抵押權并未設立，當事人只能依據抵押合同享有債權性質(zhì)的權利，此種權利不能對抗租賃權；而對于動(dòng)產(chǎn)抵押，若動(dòng)產(chǎn)抵押未經(jīng)過(guò)登記，即使抵押權設立在租賃權之前，承租人作為善意第三人，租賃權也優(yōu)于抵押權，除非抵押權人有證據推翻關(guān)于承租人善意的推定；反之，如果動(dòng)產(chǎn)抵押權設立在前且辦理了抵押登記，抵押權方優(yōu)先于租賃權。這一規定平衡了雙方利益，鑒于抵押合同的相對性，承租人作為第三人在承租之前很難通過(guò)公開(kāi)途徑知曉抵押合同是否訂立，因此如抵押權人未辦理抵押權登記，應自行承擔可能的損失風(fēng)險；而如果抵押權已登記，鑒于承租人可以通過(guò)公開(kāi)途徑查詢(xún)，在明知租賃物存在已登記抵押權的情況下仍選擇承租，應自行承擔損失風(fēng)險。

（三）關(guān)于抵押權優(yōu)先時(shí)如何滌除租賃權尚缺乏指導性意見(jiàn)：

根據《民事執行中拍賣(mài)、變賣(mài)財產(chǎn)的規定》（2020修正）第28條：“拍賣(mài)財產(chǎn)上原有的租賃權及其他用益物權，不因拍賣(mài)而消滅，但該權利繼續存在于拍賣(mài)財產(chǎn)上，對在先的擔保物權或者其他優(yōu)先受償權的實(shí)現有影響的，人民法院應當依法將其除去后進(jìn)行拍賣(mài)”之規定，在司法拍賣(mài)程序中，如在后的租賃對于抵押權的實(shí)現有影響，法院有“滌除租賃權”的職責。但該規定對于何為“有影響”，什么條件下需要滌除，怎么滌除，均無(wú)指導性的意見(jiàn)，而民法典及相關(guān)司法解釋亦未提及，不得不說(shuō)是一個(gè)遺憾。

筆者認為，首先租賃權對于抵押權的實(shí)現存在影響這是一個(gè)大概率的事件，不應當苛求抵押權人的舉證責任，而應當賦予抵押權人法定的解除權，在實(shí)現抵押權人有權單方解除租賃合同，或直接通知法院或直接通知承租人即可；其次，如抵押權人選擇解除租賃合同，執行法院可以向承租人發(fā)協(xié)執通知，并要求其在一定時(shí)間內搬出抵押房屋，否則，造成的損失由其自行負責。而對于在后的租賃權人，其可以通過(guò)舉證對抵押權不存在影響，或出示其他證據，通過(guò)執行異議程序來(lái)維護自身權利。

附--法條：

1、《民法典》第405條：“抵押權設立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權的影響?！?/p>

2、《民法典擔保制度解釋》第54條：“動(dòng)產(chǎn)抵押合同訂立后未辦理抵押登記，動(dòng)產(chǎn)抵押權的效力按照下列情形分別處理：……（二）抵押人將抵押財產(chǎn)出租給他人并移轉占有，抵押權人行使抵押權的，租賃關(guān)系不受影響，但是抵押權人能夠舉證證明承租人知道或者應當知道已經(jīng)訂立抵押合同的除外；……?！?/p>

3、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執行中拍賣(mài)、變賣(mài)財產(chǎn)的規定（2020修正）》第28條：“……拍賣(mài)財產(chǎn)上原有的租賃權及其他用益物權，不因拍賣(mài)而消滅，但該權利繼續存在于拍賣(mài)財產(chǎn)上，對在先的擔保物權或者其他優(yōu)先受償權的實(shí)現有影響的，人民法院應當依法將其除去后進(jìn)行拍賣(mài)?！?/p>

4、《最高院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定（2020修正）》第31條：“承租人請求在租賃期內阻止向受讓人移交占有被執行的不動(dòng)產(chǎn)，在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書(shū)面租賃合同并占有使用該不動(dòng)產(chǎn)的，人民法院應予支持?！?/p>