老蔣商事法律服務(wù)團隊 作者：齊紅雷
來(lái)源：商海律盾（ID：faguanlaojiang）
第八節 委托代建
委托代建與合作建房相比，由于放棄了共擔風(fēng)險的原則，不屬于法律意義上的合作，屬于委托代理的范疇。房地產(chǎn)領(lǐng)域的代建，又分為民間代建和政府代建。
57、委托建房
受托方接受房地產(chǎn)企業(yè)委托為其代建房地產(chǎn)項目，在符合法定條件的前提下，可按照服務(wù)業(yè)征稅。這些年以綠城中國為代表的一批品牌開(kāi)發(fā)企業(yè)，大量地接受地方小房企的委托提供代建服務(wù)，已成為房地產(chǎn)并購過(guò)程不可不關(guān)注的事項。
問(wèn)題222 委托建房需要滿(mǎn)足哪四個(gè)法定條件？
凡不能同時(shí)符合下列四個(gè)條件的代建行為，對受托方應以其收入全額按“銷(xiāo)售不動(dòng)產(chǎn)”稅目稅率征稅。
1、以委托方的名義辦理立項及相關(guān)手續：
2、受托方與委托方不發(fā)生土地使用權、產(chǎn)權的轉移；
3、與委托方簽訂委托代建合同；
4、不以受托方名義辦理建安工程結算。
實(shí)踐中，有的省份還把“受托方不墊付資金”作為委托建房成立的法定條件，但后來(lái)又把這一條件去了。例如，《河北省地方稅務(wù)局關(guān)于房地產(chǎn)業(yè)營(yíng)業(yè)稅有關(guān)政策問(wèn)題的通知》（冀地稅發(fā)［2000］93號）就沒(méi)有把“受托方不墊付資金”作為法定條件。
58、政府代建
政府代建是指房地產(chǎn)企業(yè)為地方政府代建保障性住房和公共服務(wù)配套設施的行為。這也是房地產(chǎn)并購時(shí)常遇到的問(wèn)題。
房地產(chǎn)實(shí)務(wù)中，保障性住房住房包括經(jīng)濟適用住房、限價(jià)房、共有產(chǎn)權住房等；公共配套設施主要包括項目紅線(xiàn)內醫院、幼兒園、學(xué)校、供水設施、變電站、市政道路以及居委會(huì )、派出所用房、會(huì )所、停車(chē)場(chǎng)(庫)、物業(yè)管理場(chǎng)所,變電站,熱力站,文體場(chǎng)館,郵電通訊等公共設施。
問(wèn)題223 房地產(chǎn)企業(yè)為政府代建保障房視同銷(xiāo)售嗎？
房地產(chǎn)企業(yè)為政府代建保障房不視同銷(xiāo)售，但前提是保障房的大房產(chǎn)證需登記在政府名下。如果房地產(chǎn)企業(yè)一時(shí)疏忽，把大證登記在了自己名下，那還真是有點(diǎn)“自投稅網(wǎng)”的味道了。在“限地價(jià) 競配套”的拍地新模式下，這一問(wèn)題，尤其應該引起房地產(chǎn)企業(yè)的高度重視。
問(wèn)題224 項目?jì)冉ㄔ斓臒o(wú)償移交給地方政府的公共配套設施如何進(jìn)行稅務(wù)處理？
財稅(2016]36號文件附件1《營(yíng)業(yè)稅改征增值稅試點(diǎn)實(shí)施辦法》第十四條第(二)項規定:“單位或者個(gè)人向其他單位或者個(gè)人無(wú)償轉讓不動(dòng)產(chǎn)應視同銷(xiāo)售進(jìn)行增值稅處理,但用于公益事業(yè)或者以社會(huì )公眾為對象的除外?！憋@然，,房地產(chǎn)企業(yè)項目?jì)冉ㄔ旃才涮自O施無(wú)償移交給地方政府,屬于用于公益事業(yè)或者以社會(huì )公眾為對象的情況，理應不視同銷(xiāo)售,不繳納增值稅。
根據《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》和《中華人民共和國土地增值稅暫行條例實(shí)施細則》的規定:“土地增值稅的納稅義務(wù)人是轉讓讓國有土地使用權、地上建筑物及其附著(zhù)物并取得收入的單位和個(gè)人，即土地增值稅的納稅義務(wù)人是指以出售或者其他方式有償轉讓房地產(chǎn)的行為,不包括以贈與方式轉移房地產(chǎn)的行為?！币虼?，項目?jì)冉ㄔ斓臒o(wú)償移交給地方政府的公共配套設施，不屬于土地增值稅的征稅范圍,不應確認收入,不征收土地增值稅。且符合187號文第四條第（三）款規定的，其成本,費用可以扣除。
第三章、股權轉讓
股權轉讓與資產(chǎn)轉讓是房地產(chǎn)并購最主要的兩種方式。根據俺的經(jīng)驗，通過(guò)股權轉讓方式并購房地產(chǎn)項目的數量要明顯高于資產(chǎn)轉讓。例如，在房地產(chǎn)并購領(lǐng)域狂飆突進(jìn)的兩大著(zhù)名房企大部分二手項目都是通過(guò)股權轉讓的方式實(shí)現拿地的。
股權轉讓在59號文中稱(chēng)為股權收購，俺認為股權收購是專(zhuān)指取得目標企業(yè)控股地位的行為，而股權轉讓既包括取得控股地位的情形也包括只是參股而不控股的情形，故此，本書(shū)采用了股權轉讓的稱(chēng)謂。實(shí)踐中，有的上市房地產(chǎn)企業(yè)持股超過(guò)34%甚至更低就能滿(mǎn)足并表要求，從而產(chǎn)生大量小股操盤(pán)的股權轉讓案例，本書(shū)當然不能對這一現象視而不見(jiàn)聽(tīng)而不聞，自然要把參股而不控股的情形也納入股權轉讓的范圍。
（一）普通股權轉讓
59、直接轉讓
直接轉讓是指房地產(chǎn)項目公司的舊股東直接將其持有的項目公司股權轉讓給新股東，由新股東來(lái)直接控制項目公司，從而實(shí)現房地產(chǎn)項目并購之目的。
問(wèn)題225 股權轉讓和資產(chǎn)轉讓?zhuān)l(shuí)更節稅？
如果僅僅從表面上涉及的稅種分析，股權轉讓與資產(chǎn)轉讓均涉及所得稅與印花稅，而資產(chǎn)轉讓涉及稅種卻多了三個(gè)，即增值稅、土地增值稅以及契稅。如此看來(lái)，股權轉讓顯而易見(jiàn)要比資產(chǎn)轉讓要節稅呀！
實(shí)際上，問(wèn)題遠沒(méi)有這么簡(jiǎn)單。
在資產(chǎn)轉讓比股權轉讓多出的三大稅種之中，由于企業(yè)在采取一般計稅方法計稅時(shí)，增值稅在后續的稅款中均可以抵扣，從而影響降低；而最高稅率高達60%的土地增值稅，勢必對股權轉讓和資產(chǎn)轉讓的選擇產(chǎn)生重大影響。所以，股權轉讓與資產(chǎn)轉讓誰(shuí)更節稅的問(wèn)題上，土地增值稅起到關(guān)鍵作用。
1993年底，國務(wù)院頒布《土地增值稅暫行條例》，規定自1994年1月1日開(kāi)征土地增值稅。1995年1月，財政部發(fā)布《土地增值稅暫行條例實(shí)施細則》 。但由于土地增值稅是主要針對房地產(chǎn)企業(yè)的特殊稅種，且其與房地產(chǎn)企業(yè)的企業(yè)所得稅相競合，有重復征稅的重大嫌疑，是中國稅務(wù)歷史上爭議最大的一個(gè)稅種。惟其如此，從1993年底出臺至2007年初，在長(cháng)達13年的時(shí)間里，土地增值稅始終處于凍結狀態(tài)。直到2007年中國的房?jì)r(jià)像脫韁的野馬一騎絕塵，最高層才下決心征稅房地產(chǎn)企業(yè)的土地增值稅，并于2006年12月28日，由國家稅務(wù)總局下發(fā)《關(guān)于房地產(chǎn)企業(yè)土地增值稅清算管理有關(guān)問(wèn)題的通知》，這就是業(yè)界大名鼎鼎掀起了波瀾壯闊的土地增值稅征稅歷史的187號文。
為什么房地產(chǎn)企業(yè)老覺(jué)得股權轉讓比資產(chǎn)轉讓要節稅的答案終于找著(zhù)了。因為，在2007年以前土地增值稅凍結時(shí)期，由于土地增值稅名存實(shí)亡，股權轉讓完成房地產(chǎn)項目公司根本不用繳納高昂的土地增值稅。所以，在2007年之前眾多房地產(chǎn)企業(yè)以合理節稅為目的，不約而同選擇以轉讓100%股權的方式進(jìn)行房地產(chǎn)項目轉讓。
但187號文實(shí)施以后，這種選擇就發(fā)生了逆轉。因為，在股權轉讓的交易中，股權的受讓方雖然支付了巨額的股權轉讓金，但這動(dòng)輒上億甚至數十億的資金讓股權轉讓方拿走了，并沒(méi)有進(jìn)入標的公司的資產(chǎn)負債表中，在房地產(chǎn)項目開(kāi)發(fā)后期進(jìn)行土地增值稅清算時(shí)無(wú)法進(jìn)行抵扣，進(jìn)而產(chǎn)生繳納巨額土地增值稅的風(fēng)險。在這個(gè)巨額土地增值稅面前，因股權轉讓比資產(chǎn)轉讓少交的增值稅和契稅，就小巫見(jiàn)大巫了！所以說(shuō)，凡是不考慮項目公司后續是否繳納巨額土地增值稅這一致命因素，貿然采用股權轉讓的方式轉讓房地產(chǎn)項目的受讓方，都是房地產(chǎn)并購納稅籌劃領(lǐng)域的“傻白甜”，無(wú)知者無(wú)畏是其標配。
總之一句話(huà)，項目公司后續是否存在繳納巨額土地增值稅的風(fēng)險，是采取股權轉讓方式并購房地產(chǎn)項目需要考慮的首要問(wèn)題。
問(wèn)題226 直接股權轉讓的企業(yè)股東能享受企業(yè)所得稅特殊稅務(wù)處理優(yōu)惠嗎？
根據59號文第三條規定“企業(yè)重組的稅務(wù)處理區分不同條件分別適用一般性稅務(wù)處理規定和特殊性稅務(wù)處理規定”。
根據59號文第五條以及與之配套的109號文的規定，股權轉讓要想適用企業(yè)所得稅特殊性稅務(wù)處理規定，需要同時(shí)滿(mǎn)足以下條件：
①具有合理的商業(yè)目的,且不以減少,免除或者推遲繳納稅款為主要目的。
②收購企業(yè)購買(mǎi)的股權不低于被收購企業(yè)全部股權的50%。
③企業(yè)重組后的連續12個(gè)月內不改變重組資產(chǎn)原來(lái)的實(shí)質(zhì)性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
④受讓企業(yè)在該股權轉讓發(fā)生時(shí)的股權支付金額不低于其交易支付總額的85%。
⑤企業(yè)重組中取得股權支付的原主要股東,在重組后連續12個(gè)月內不得轉讓所取得的股權。
其中“企業(yè)重組后連續12個(gè)月內”是指自重組目起計算的連續12個(gè)月內；“原主要股東”是指原持有轉讓企業(yè)或被收購企業(yè)20%以上股權的股東。
特別需要注意的是，如果重組交易是分期分批進(jìn)行的，那么，只有在重組發(fā)生前后12個(gè)月內滿(mǎn)足上述50%和85%，也視為滿(mǎn)足符合特殊重組法定條件，享受相應特殊稅務(wù)處理的政策優(yōu)惠。這樣做的法律依據是59號文第十條的規定，“企業(yè)在重組發(fā)生前后連續12個(gè)月內分步對其資產(chǎn)、股權進(jìn)行交易，應根據實(shí)質(zhì)重于形式原則將上述交易作為一項企業(yè)重組交易進(jìn)行處理?！?/p>
根據59號文第六條的規定，符合上述五個(gè)法定條件適用特殊稅務(wù)處理的股權轉讓?zhuān)涔蓹嘀Ц恫糠挚梢赃x擇按以下規定處理企業(yè)所得稅：
1.被收購企業(yè)的股東取得收購企業(yè)股權的計稅基礎，以被收購股權的原有計稅基礎確定。 2.收購企業(yè)取得被收購企業(yè)股權的計稅基礎，以被收購股權的原有計稅基礎確定。 3.收購企業(yè)、被收購企業(yè)的原有各項資產(chǎn)和負債的計稅基礎和其他相關(guān)所得稅事項保持不變。
說(shuō)白了，就是由于股權支付部分沒(méi)有產(chǎn)生現金流，無(wú)論是收到股權雙方，都實(shí)行等價(jià)轉讓都不用繳納企業(yè)所得稅了。
根據59號文第三條第3款的規定，不能滿(mǎn)足特殊稅務(wù)處理法定條件的股權轉讓?zhuān)荒苓m用一般性稅務(wù)處理來(lái)繳納企業(yè)所得稅：
1.被收購方應確認股權轉讓所得或損失。
2.收購方取得股權的計稅基礎應以公允價(jià)值為基礎確定。
3.被收購企業(yè)的相關(guān)所得稅事項原則上保持不變。
問(wèn)題227 適用特殊稅務(wù)處理時(shí)用于股權支付的股權，必須是受讓企業(yè)的股權或受讓企業(yè)母公司的股權嗎？
根據財稅59號文的規定，“本通知所稱(chēng)股權支付，是指企業(yè)重組中購買(mǎi)、換取資產(chǎn)的一方支付的對價(jià)中，以本企業(yè)或其控股企業(yè)的股權、股份作為支付的形式?！?/p>
其中，“其控股企業(yè)”的具體含義在實(shí)踐中產(chǎn)生了很大分歧。有人認為是指“本企業(yè)的控股企業(yè)”即受讓企業(yè)的母公司，有人認為是指“本企業(yè)控股的企業(yè)”即受讓企業(yè)的子公司。
但是，主流觀(guān)點(diǎn)認為應該是指受讓企業(yè)的母公司。理由是，適用特殊稅務(wù)處理有一個(gè)前提，就是必須保持收購前后被收購資產(chǎn)權益的連續性。顯然，要想保持被收購資產(chǎn)權益的連續性，要么用受讓企業(yè)本身的股權支付，從而使得轉讓企業(yè)仍然直接控制被收購資產(chǎn)，要么用用受讓企業(yè)母公司的股權支付，從而使得轉讓企業(yè)仍然可以間接控制被收購資產(chǎn)。相反，如果用受讓企業(yè)子公司的股權進(jìn)行支付，那么，轉讓企業(yè)就喪失了對被收購資產(chǎn)的直接或間接控制權，從而不能保持被收購資產(chǎn)權益的連續性，其本質(zhì)就變成了普通的非貨幣性資產(chǎn)交換啦。俺也深以為然。
令人十分詫異的是，根據國家稅務(wù)總局《企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅管理辦法》（2010年第4號）的規定，控股企業(yè)是指“由本企業(yè)直接持有股份的企業(yè)”,顯然，這里把子公司也給包含進(jìn)來(lái)了，并由此開(kāi)啟了以子公司股權作為對價(jià)的大幕。但是，據說(shuō)上述4號公告討論稿曾表述為：‘其控股企業(yè)’是指由直接持有或控制50%以上本企業(yè)股份的企業(yè)(即母公司),但不知何故，最終演繹了一個(gè)種下的是龍種收獲的是跳蚤的立法故事?？磥?lái)，立法者對某一具體問(wèn)題也不一定是東風(fēng)壓倒西風(fēng)，還是西風(fēng)壓倒東風(fēng)。
問(wèn)題228 企業(yè)重組中涉及個(gè)人股東的特殊稅務(wù)處理咋辦？
59號文中僅涉及重組中的企業(yè)所得稅處理，對于個(gè)人所得稅的處理則不適用。然而實(shí)務(wù)中，企業(yè)重組被合并、股權收購或分立的企業(yè)，不可能都是企業(yè)股東，很多情況下都會(huì )涉及個(gè)人股東的問(wèn)題。俺覺(jué)得，從法理上講，個(gè)人股東應該參照企業(yè)股東享受優(yōu)惠政策，以便真正實(shí)現59號文的立法本意；否則，同一個(gè)并購行為雙方當事人實(shí)行兩個(gè)計稅基礎立法的統一性和嚴肅性何在？果真如此，恐怕實(shí)踐中會(huì )掀起一股個(gè)人股東變企業(yè)股東的浪潮，無(wú)端浪費社會(huì )資源。
令人欣慰的是，寧波地稅在《寧波地稅2014年所得稅問(wèn)答》中對于這樣一個(gè)比較棘手也很重要的問(wèn)題，在政策解答中給予了明確：13、問(wèn)：甲企業(yè)吸收合并乙企業(yè)，企業(yè)所得稅處理符合特殊性重組的條件。其中乙企業(yè)股東全部為自然人，合并后乙企業(yè)的自然人股東按照凈資產(chǎn)公允價(jià)值的比例持有合并后企業(yè)的股權。請問(wèn)合并之前乙企業(yè)的留存收益是否需要繳納個(gè)人所得稅？答：對甲企業(yè)吸收合并乙企業(yè)，如企業(yè)所得稅處理符合特殊性重組條件，乙企業(yè)自然人股東所取得甲企業(yè)股權按歷史成本計價(jià)的，暫不征收個(gè)人所得稅。如不符合上述條件的，對乙企業(yè)自然人股東應按“財產(chǎn)轉讓所得”項目征收個(gè)人所得稅。
寧波地稅以上答復實(shí)際明確了，如果整個(gè)交易符合59號文的特殊性稅務(wù)處理的條件，個(gè)人股東也可以采用特殊性稅務(wù)處理，實(shí)事求是的處理了重組中涉及的個(gè)人所得稅問(wèn)題。應該點(diǎn)一個(gè)大大的贊。
問(wèn)題229 股權轉讓是否繳納增值稅?
由于投資行為暫不列入增值稅的征稅范圍，故股權轉讓收入不征收增值稅,股息、紅利收入也不征收增值稅。
但是，股權轉讓涉及金融資產(chǎn)要繳納增值稅，原因在于其本質(zhì)由股權轉讓變成轉讓金融資產(chǎn)了。問(wèn)題是，金融資產(chǎn)范圍36號只有籠統的規定，《關(guān)于資管產(chǎn)品增值稅有關(guān)問(wèn)題的通知》（財稅〔2017〕56號）也只是針對資管產(chǎn)品進(jìn)行了列舉，總共列舉了14種。資管產(chǎn)品之外的金融資產(chǎn)的需要進(jìn)一步明確范圍。
問(wèn)題230 個(gè)人股東進(jìn)行股權變更登記時(shí)有的工商機關(guān)要求提供完稅憑證，這種做法有法律依據嗎？
國家稅務(wù)總局《關(guān)于加強股權轉讓所得征收個(gè)人所得稅管理的通知》[全文廢止]（國稅函[2009]285號）第一條明確規定，“股權交易各方在簽訂股權轉讓協(xié)議并完成股權轉讓交易以后至企業(yè)變更股權登記之前，負有納稅義務(wù)或代扣代繳義務(wù)的轉讓方或受讓方，應到主管稅務(wù)機關(guān)辦理納稅（扣繳）申報，并持稅務(wù)機關(guān)開(kāi)具的股權轉讓所得繳納個(gè)人所得稅完稅憑證或免稅、不征稅證明，到工商行政管理部門(mén)辦理股權變更登記手續?！北緛?lái)吧，俺覺(jué)得這是堵塞自然人股東股權轉讓所得個(gè)人所得稅的征收管理漏洞的一把利劍，可惜的是據說(shuō)被人告到最高立法機關(guān)，之后67號文明確上述285號文全文廢止，雖說(shuō)上述285號文的主要內容挪移到了67號文，但令人遺憾的是上述股權轉讓登記提供完稅證明的內容卻不見(jiàn)了蹤跡。
顯然，在2014年67號文生效且上述285號文廢止后，自然人股東進(jìn)行股權變更登記時(shí)，工商機關(guān)要求提供完稅證明的做法已經(jīng)于法無(wú)據了。但是，實(shí)踐中，大部分工商部門(mén)就沒(méi)有執行上述285號文的規定，但也有少數地方工商機關(guān)先后開(kāi)始要求自然人股東股權轉讓登記時(shí)提供完稅證明，并且在上述285號文被廢止后仍然頑強地堅持著(zhù)。
時(shí)間到了2018年1月15日，國家工商行政管理總局 國家稅務(wù)總局《關(guān)于加強信息共享和聯(lián)合監管的通知》（工商企注字[2018]11號）橫空出世，但是，該11號文也只是規定，“工商部門(mén)在企業(yè)注冊登記時(shí)向企業(yè)發(fā)放涉稅事項告知書(shū)，提醒企業(yè)及時(shí)到稅務(wù)部門(mén)辦理涉稅事宜。對到工商辦事大廳注冊登記的企業(yè)，工商部門(mén)直接將告知書(shū)發(fā)放給企業(yè)；對通過(guò)全程電子化方式登記的企業(yè)，工商部門(mén)將告知書(shū)內容加載在相關(guān)登記界面，供企業(yè)閱覽和下載?！辈o(wú)自然人股東股權轉讓提供完稅憑證的規定。
時(shí)間到了2018年8月31日這樣問(wèn)題有發(fā)生了徹底逆轉，因為這一天全國人大常委會(huì )對《中華人民共和國個(gè)人所得稅法》進(jìn)行了修改，且修改后的《中華人民共和國個(gè)人所得稅法》自2019年1月1日起正式施行。修改后的《中華人民共和國個(gè)人所得稅法》第十五條第二款明確規定，“個(gè)人轉讓股權辦理變更登記的，市場(chǎng)主體登記機關(guān)應當查驗與該股權交易相關(guān)的個(gè)人所得稅的完稅憑證?！薄〔⑶以摰谑鍡l的第一款和第三款對個(gè)人信息共享作出了明確，“公安、人民銀行、金融監督管理等相關(guān)部門(mén)應當協(xié)助稅務(wù)機關(guān)確認納稅人的身份、金融賬戶(hù)信息。教育、衛生、醫療保障、民政、人力資源社會(huì )保障、住房城鄉建設、公安、人民銀行、金融監督管理等相關(guān)部門(mén)應當向稅務(wù)機關(guān)提供納稅人子女教育、繼續教育、大病醫療、住房貸款利息、住房租金、贍養老人等專(zhuān)項附加扣除信息?！薄坝嘘P(guān)部門(mén)依法將納稅人、扣繳義務(wù)人遵守本法的情況納入信用信息系統，并實(shí)施聯(lián)合激勵或者懲戒?！?/p>
綜上，實(shí)踐中，地方工商機關(guān)過(guò)戶(hù)股權要求提供完稅憑證的做法，到底有沒(méi)有法律依據，應該以2019年1月1日為界，在此之前沒(méi)有法律依據，在此之后完全有了法律依據。
問(wèn)題231 股權轉讓的繳稅時(shí)間是股權轉讓日還是合同生效日？
[2014]67號文第20條規定，具有下列情形之一的，扣繳義務(wù)人、納稅人應當依法在次月15日內向主管稅務(wù)機關(guān)申報納稅：1、股權轉讓協(xié)議已簽訂生效的；2、受讓方已支付或部分支付股權轉讓價(jià)款的；3、受讓方已經(jīng)實(shí)際履行股東職責或者享受股東權益的；4、國家有關(guān)部門(mén)判決、登記或公告生效的；5、其他股權轉讓行為已完成的：（1）股權被司法或行政機關(guān)強制過(guò)戶(hù)；（2）以股權對外投資或進(jìn)行其他非貨幣性交易；（3）以股權抵償債務(wù)；（4）其他股權轉移行為?！?、稅務(wù)機關(guān)認定的其他有證據表明股權已發(fā)生轉移的情形。
可見(jiàn)，個(gè)人股東因合同已生效或受讓方做為新股東已履責行權，發(fā)生納稅義務(wù)。
國稅函【2010】79號《國家稅務(wù)總局關(guān)于貫徹落實(shí)企業(yè)所得稅法若干稅收問(wèn)題的通知》規定：企業(yè)轉讓股權收入，應于轉讓協(xié)議生效、且完成股權變更手續時(shí)，確認收入的實(shí)現。轉讓股權收入扣除為取得該股權所發(fā)生的成本后，為股權轉讓所得。
可見(jiàn)，企業(yè)股東轉讓協(xié)議生效、且完成股權變更手續時(shí)，確認收入，并在股權變更完成年度，將收益或損失計入應納稅所得額進(jìn)行年度匯算清繳。
60、境內間接轉讓
如果房地產(chǎn)項目公司作為孫公司，項目公司的股東作為子公司，子公司的股東作為母公司，那么其他法律主體就可以通過(guò)受讓母公司手里的子公司股權實(shí)現對子公司直接控制的同時(shí)，間接控制了孫公司以及孫公司名下的房地產(chǎn)項目。
俺把這種不直接轉讓項目公司（孫公司）股權而是轉讓項目公司股東（子公司）之股權的特殊股權轉讓稱(chēng)之為間接轉讓。如果項目公司以及其上面的各個(gè)股東都是居民企業(yè)，就稱(chēng)為“境內間接轉讓”，如果項目公司以及其上面的各個(gè)股東涉及非居民企業(yè)，就稱(chēng)為“境外間接轉讓”。
問(wèn)題232 項目公司股東如何避免其他股東通過(guò)間接轉讓的方式“不辭而別”？
隨著(zhù)地價(jià)的節節攀升，兩個(gè)房企作為項目公司的股東，共同開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項目的情況日益增多。如A公司作為項目公司，B公司和C公司是A公司的兩個(gè)股東，B公司占股40%，C公司占股60%，C公司的唯一股東為D公司持股100%。
但由于B公司和C公司之間合作不和睦等原因，C公司產(chǎn)生轉讓60%股權拿錢(qián)走人的想法，但是，按照《公司法》的規定，B公司對這60%股權享有優(yōu)先購買(mǎi)權。這時(shí)，D公司把手中持有的100%的C公司的股權賣(mài)給了M公司。如此，雖然表面上A公司的股東還是B公司和C公司兩個(gè)股東，但是，C公司已經(jīng)“物是人非”，實(shí)際上C公司已經(jīng)通過(guò)間接轉讓股權的方式“不辭而別”了。想當年，潘石屹和郭廣昌因合作上海某項目而引起的曠日持久的訴訟大戰就是這樣的一段往事。一方認為，C公司以合法形式掩蓋非法目的，實(shí)質(zhì)上剝奪了B公司對60%股權的法定優(yōu)先購買(mǎi)權，認定D公司賣(mài)給M公司100%C公司股權的行為無(wú)效。另一方認為，D公司賣(mài)給M公司100%C公司股權的行為并無(wú)違反法律禁止性規定當然合法有效。最終，兩位大咖以訴中調解的方式結束了這次曠日持久轟動(dòng)一時(shí)的訴訟大戰。當然，C公司這種通過(guò)D公司賣(mài)給M公司100%C公司股權而“不辭而別”的做法，是否侵犯了B公司的優(yōu)先購買(mǎi)權這一問(wèn)題仍然是法律人精神上突出的那一節椎間盤(pán)，時(shí)不時(shí)隱隱作痛。
但是，這一轟動(dòng)一時(shí)的案例卻讓無(wú)數人不約而同地追問(wèn)一個(gè)問(wèn)題：房地產(chǎn)實(shí)務(wù)中如何避免B公司的尷尬局面呢？其實(shí)，很簡(jiǎn)單，只要B公司持有C公司1%的股權即可（D公司就只能持有C公司99%的股權了）。因為D公司想要賣(mài)給M公司99%股權時(shí)，C公司作為1%股東的法定優(yōu)先購買(mǎi)權就成了其不可逾越的法律鴻溝。當然，如果B公司和C公司不交叉持股的話(huà)，B公司這1%的股權按照慣例應該放棄分紅權和表決權。
61、境外間接轉讓
為了與“境內間接轉讓”想對應，間接轉讓過(guò)程中，如果項目公司以及其上面的各個(gè)股東涉及非居民企業(yè)，就稱(chēng)為“境外間接轉讓”。實(shí)踐中，由于世界避稅天堂的存在，“境外間接轉讓”比“境內間接轉讓”更受到青睞。
問(wèn)題233 對涉及境外主體的企業(yè)重組也能享受59號文特殊稅務(wù)處理的優(yōu)惠政策嗎？
59號文對涉及境外主體的企業(yè)重組具體規定如下：
七、企業(yè)發(fā)生涉及中國境內與境外之間（包括港澳臺地區）的股權和資產(chǎn)收購交易，除應符合本通知第五條規定的條件外，還應同時(shí)符合下列條件，才可選擇適用特殊性稅務(wù)處理規定：（一）非居民企業(yè)向其100%直接控股的另一非居民企業(yè)轉讓其擁有的居民企業(yè)股權，沒(méi)有因此造成以后該項股權轉讓所得預提稅負擔變化，且轉讓方非居民企業(yè)向主管稅務(wù)機關(guān)書(shū)面承諾在3年（含3年）內不轉讓其擁有受讓方非居民企業(yè)的股權；（二）非居民企業(yè)向與其具有100%直接控股關(guān)系的居民企業(yè)轉讓其擁有的另一居民企業(yè)股權；（三）居民企業(yè)以其擁有的資產(chǎn)或股權向其100%直接控股的非居民企業(yè)進(jìn)行投資；（四）財政部、國家稅務(wù)總局核準的其他情形。 八、本通知第七條第（三）項所指的居民企業(yè)以其擁有的資產(chǎn)或股權向其100%直接控股關(guān)系的非居民企業(yè)進(jìn)行投資，其資產(chǎn)或股權轉讓收益如選擇特殊性稅務(wù)處理，可以在10個(gè)納稅年度內均勻計入各年度應納稅所得額。
問(wèn)題234 外國企業(yè)轉讓外國公司股權給中國企業(yè)，中國政府能征收企業(yè)所得稅嗎？
不能。但中國企業(yè)二次轉讓該股權時(shí)，中國政府就要征稅了。
問(wèn)題235 間接轉讓中國應稅財產(chǎn)的非居民企業(yè)如何判斷其是否具有合理商業(yè)目的？
作為國家稅務(wù)總局《關(guān)于加強非居民企業(yè)股權轉讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（國稅函〔2009〕698號）的“升級版”，國家稅務(wù)總局《關(guān)于非居民企業(yè)間接轉讓財產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問(wèn)題的公告》（2015年第7號公告）對這個(gè)問(wèn)題作出了比較詳盡的規定。
一、非居民企業(yè)通過(guò)實(shí)施不具有合理商業(yè)目的的安排，間接轉讓中國居民企業(yè)股權等財產(chǎn)，規避企業(yè)所得稅納稅義務(wù)的，應按照企業(yè)所得稅法第四十七條的規定，重新定性該間接轉讓交易，確認為直接轉讓中國居民企業(yè)股權等財產(chǎn)。
三、判斷合理商業(yè)目的，應整體考慮與間接轉讓中國應稅財產(chǎn)交易相關(guān)的所有安排，結合實(shí)際情況綜合分析以下相關(guān)因素： ?。ㄒ唬┚惩馄髽I(yè)股權主要價(jià)值是否直接或間接來(lái)自于中國應稅財產(chǎn)； ?。ǘ┚惩馄髽I(yè)資產(chǎn)是否主要由直接或間接在中國境內的投資構成，或其取得的收入是否主要直接或間接來(lái)源于中國境內； ?。ㄈ┚惩馄髽I(yè)及直接或間接持有中國應稅財產(chǎn)的下屬企業(yè)實(shí)際履行的功能和承擔的風(fēng)險是否能夠證實(shí)企業(yè)架構具有經(jīng)濟實(shí)質(zhì)； ?。ㄋ模┚惩馄髽I(yè)股東、業(yè)務(wù)模式及相關(guān)組織架構的存續時(shí)間； ?。ㄎ澹╅g接轉讓中國應稅財產(chǎn)交易在境外應繳納所得稅情況； ?。┕蓹噢D讓方間接投資、間接轉讓中國應稅財產(chǎn)交易與直接投資、直接轉讓中國應稅財產(chǎn)交易的可替代性； ?。ㄆ撸╅g接轉讓中國應稅財產(chǎn)所得在中國可適用的稅收協(xié)定或安排情況；
六、間接轉讓中國應稅財產(chǎn)同時(shí)符合以下條件的，應認定為具有合理商業(yè)目的： ?。ㄒ唬┙灰纂p方的股權關(guān)系具有下列情形之一：1. 股權轉讓方直接或間接擁有股權受讓方80%以上的股權； 2. 股權受讓方直接或間接擁有股權轉讓方80%以上的股權；3. 股權轉讓方和股權受讓方被同一方直接或間接擁有80%以上的股權?！ 【惩馄髽I(yè)股權50%以上（不含50%）價(jià)值直接或間接來(lái)自于中國境內不動(dòng)產(chǎn)的，本條第（一）項第1、2、3目的持股比例應為100%?！ ∩鲜鲩g接擁有的股權按照持股鏈中各企業(yè)的持股比例乘積計算?！ 。ǘ┍敬伍g接轉讓交易后可能再次發(fā)生的間接轉讓交易相比在未發(fā)生本次間接轉讓交易情況下的相同或類(lèi)似間接轉讓交易，其中國所得稅負擔不會(huì )減少?！ 。ㄈ┕蓹嗍茏尫饺恳员酒髽I(yè)或與其具有控股關(guān)系的企業(yè)的股權（不含上市企業(yè)股權）支付股權轉讓對價(jià)。
無(wú)論是698號文還是7號公告，都針對非居民企業(yè)，而沒(méi)有個(gè)人啥事，這是為啥呢？
62、股借分離
房地產(chǎn)公司股權轉讓過(guò)程中，往往遇到大量股東借款，這時(shí)候需要注意的是，新股東支付的全部?jì)r(jià)款分為股權轉讓金和償還股東借款資金兩部分，其中，償還股東借款資金及相應利息應當簽訂債權轉讓協(xié)議，從而達到大幅降低股權轉讓金“基數”的目的。
問(wèn)題236 股借分離能舉例說(shuō)明嗎？
某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司，實(shí)繳注冊資本為1000萬(wàn)元。股東為甲乙兩位自然人，其中，甲出資800萬(wàn)，持股80%；乙出資200萬(wàn)，持股20%。公司名下有約50畝土地，土地出讓金以及出讓的相關(guān)費用均已交清。
為取得該地塊，公司向股東甲借款1.2億元，向股東乙借款0.3億元。股東借款共計1.5億元，利息合計0.1億元。
2018年8月，公司作為新股東以3億元價(jià)格受讓甲乙持有的100%股權。
按照股借分離的思路，甲乙持有的100%股權的轉讓價(jià)格不是3億元，而是1.4億元。因為新股東應分別與甲乙簽訂合計1.6億的債權轉讓合同和1.4億元的股權轉讓合同。
實(shí)際上，所謂股借分離的理論基礎是公司股權的價(jià)格對應的是其凈資產(chǎn)而不是總資產(chǎn)。實(shí)踐中，公司借款除了股東借款之外還有金融機構甚至民間借款，在承債式股權轉讓模式下，這些負債都應該在股權對價(jià)之外，只不過(guò)股東借款有的特殊而已。
63、兩次交易
在股權轉讓過(guò)程中，可考慮將股權交易拆分為股權轉讓和非股權轉讓交易兩次交易，從而達到降低股權轉讓價(jià)“基數”的目的。特別應該注意的是兩點(diǎn)，一是非股權轉讓交易的真實(shí)存在是前提，否則有虛開(kāi)之患；二是拆分后兩合同的收入均應向稅務(wù)機關(guān)進(jìn)行依法申報，以從根本上區別于陰陽(yáng)合同，擺脫逃稅之嫌。
其中，非股權交易可以是新舊股東之間更多的是項目公司和舊股東或其關(guān)聯(lián)方之間。
64、留存分配
在股權轉讓前，可以考慮先行分配股東留存收益，從而在舊股東不減少收益的前提下達到降低股權轉讓價(jià)“基數”的目的。
問(wèn)題237 先行分配股東留存收益會(huì )產(chǎn)生新的稅負嗎？
根據《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)所得稅若干問(wèn)題的公告》（2011年第34號公告）第五條規定，投資企業(yè)從被投資企業(yè)撤回或減少投資，其取得的資產(chǎn)中，相當于被投資企業(yè)累計未分配利潤和累計盈余公積按減少實(shí)收資本比例計算的部分，應確認為股息所得；股息所得為“免稅收入”，因此，先分配股東留存收益不會(huì )產(chǎn)生新的稅負。
65、股東虧損
在成立房地產(chǎn)項目公司時(shí)，可由虧損企業(yè)擔任股東，將來(lái)進(jìn)行股權轉讓時(shí)，股東虧損可用來(lái)彌補股權轉讓所得，以降低企業(yè)所得稅應納稅額。
合伙企業(yè)的合伙人也可由虧損企業(yè)擔任。
66、換股轉讓
在特殊情況下，當事各方通過(guò)換股的方式進(jìn)行股權轉讓?zhuān)词共荒軡M(mǎn)足特殊稅務(wù)處理的條件進(jìn)行一般重組，也能在房地產(chǎn)并購稅務(wù)規劃時(shí)起到意想不到的作用。
67、過(guò)橋資金
房地產(chǎn)企業(yè)由于土地增值過(guò)大，而股權“原值”過(guò)小就成為一個(gè)突出問(wèn)題。為了提高被轉讓股權的“原值”，可以通過(guò)引入“過(guò)橋資金”，變債權為股權。
作者簡(jiǎn)介：齊紅雷，男，畢業(yè)于著(zhù)名高校高等數學(xué)專(zhuān)業(yè)。正式從事律師職業(yè)已經(jīng)超過(guò)20年?，F為北京德和衡律師事務(wù)所高級合伙人。是“三務(wù)合一”稅務(wù)規劃理論的核心創(chuàng )始人。自2003年開(kāi)始，專(zhuān)門(mén)從事房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)法律服務(wù)。自2009年開(kāi)始，主要從事企業(yè)并購房地產(chǎn)稅務(wù)規劃方案設計和審查工作，參與過(guò)眾多房地產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)剝離、項目轉讓、轉讓公司股權等標的額巨大的方案設計。代表作為《企業(yè)并購房地產(chǎn)稅務(wù)規劃108式》。
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