并購重組項目中，大家關(guān)注的焦點(diǎn)往往是如何設計股權架構，如何利用現有資源更為高效的實(shí)現最終的商業(yè)訴求；但2020年末，市場(chǎng)監管總局以經(jīng)營(yíng)者集中未報審為由，對阿里巴巴投資有限公司等作出的處罰決定可謂一石激起千層浪，使得“經(jīng)營(yíng)者集中”成為矚目焦點(diǎn)。為確保并購重組全流程的合法合規，本文將從“經(jīng)營(yíng)者集中”的定義、認定標準、申報標準等多方面出發(fā)，為大家進(jìn)行簡(jiǎn)要介紹。

一、什么是經(jīng)營(yíng)者集中？

我國《反壟斷法》第二十條規定：“經(jīng)營(yíng)者集中是指下列情形：

（一）經(jīng)營(yíng)者合并；

（二）經(jīng)營(yíng)者通過(guò)取得股權或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營(yíng)者的控制權；

（三）經(jīng)營(yíng)者通過(guò)合同等方式取得對其他經(jīng)營(yíng)者的控制權或者能夠對其他經(jīng)營(yíng)者施加決定性影響?！?/p>

通俗而言，經(jīng)營(yíng)者集中是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行合并，或者一個(gè)或多個(gè)經(jīng)營(yíng)者通過(guò)收購、合同等方式對其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行實(shí)質(zhì)性控制，從而導致相互關(guān)系上的持久變遷的行為。結合《反壟斷法》的表述，經(jīng)營(yíng)者集中的表現形式一般為投資并購，關(guān)鍵點(diǎn)在于取得企業(yè)控制權的轉移。

二、對經(jīng)營(yíng)者集中限制的必要性

經(jīng)營(yíng)者集中的作用的雙向的：從經(jīng)營(yíng)者的角度而言，經(jīng)營(yíng)者集中有利于發(fā)揮規模經(jīng)濟的作用，提高經(jīng)營(yíng)者的競爭能力；但從行業(yè)角度而言，過(guò)度集中又將產(chǎn)生或加強市場(chǎng)支配地位，限制競爭，造成壟斷。

壟斷的結果則是阻礙和破壞公平有序的競爭，加劇各個(gè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者之間和商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者與消費者之間的利益沖突和社會(huì )矛盾，最后將形成經(jīng)營(yíng)者獨占或寡頭性控制局面。故此，為防止資本無(wú)需擴張及保護市場(chǎng)的公平競爭，我國在《關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報標準的規定》等文件中明確設定了經(jīng)營(yíng)者集中的強制性申報義務(wù)。

三、不是所有的經(jīng)營(yíng)者集中都需要申報

根據《反壟斷法》第二十條、《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報標準的規定》第三條等規定，需要向國務(wù)院反壟斷執法機構上報的經(jīng)營(yíng)者集中的認定有兩大要素，其一是控制權轉移；其二是營(yíng)業(yè)額超標準。

（一）控制權轉移

     《國家市場(chǎng)監督管理總局反壟斷局關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報的指導意見(jiàn)》第三條規定：…判斷經(jīng)營(yíng)者是否通過(guò)交易取得對其他經(jīng)營(yíng)者的控制權或者能夠對其他經(jīng)營(yíng)者施加決定性影響…判斷經(jīng)營(yíng)者是否通過(guò)交易取得其他經(jīng)營(yíng)者的控制權，通?？紤]包括但不限于下列因素：

（一）交易的目的和未來(lái)的計劃；

（二）交易前后其他經(jīng)營(yíng)者的股權結構及其變化；

（三）其他經(jīng)營(yíng)者股東大會(huì )的表決事項及其表決機制，以及其歷史出席率和表決情況；

（四）其他經(jīng)營(yíng)者董事會(huì )或監事會(huì )的組成及其表決機制；

（五）其他經(jīng)營(yíng)者高級管理人員的任免等；

（六）其他經(jīng)營(yíng)者股東、董事之間的關(guān)系，是否存在委托行使投票權、一致行動(dòng)人等；

（七）該經(jīng)營(yíng)者與其他經(jīng)營(yíng)者是否存在重大商業(yè)關(guān)系、合作協(xié)議等。

控制權取得，可由經(jīng)營(yíng)者直接取得，也可通過(guò)其已控制的經(jīng)營(yíng)者間接取得。

從以上規定來(lái)看，對企業(yè)控制權轉移的判斷不僅僅體現在股權比例的表征，還包括了商務(wù)實(shí)踐中通過(guò)一致行動(dòng)人協(xié)議、章程修改等將企業(yè)控制權實(shí)質(zhì)性轉移的形式。

（二）營(yíng)業(yè)額的計算

1.申報的標準

《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報標準的規定》（下稱(chēng)“申報標準”）第三條規定：經(jīng)營(yíng)者集中達到下列標準之一的，經(jīng)營(yíng)者應當事先向國務(wù)院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實(shí)施集中：

（一）參與集中的所有經(jīng)營(yíng)者上一會(huì )計年度在全球范圍內的營(yíng)業(yè)額合計超過(guò)100億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者上一會(huì )計年度在中國境內的營(yíng)業(yè)額均超過(guò)4億元人民幣；

（二）參與集中的所有經(jīng)營(yíng)者上一會(huì )計年度在中國境內的營(yíng)業(yè)額合計超過(guò)20億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者上一會(huì )計年度在中國境內的營(yíng)業(yè)額均超過(guò)4億元人民幣。

《申報標準》為經(jīng)營(yíng)者集中申報劃了分界線(xiàn)，但從申報標準來(lái)看，單個(gè)市場(chǎng)主體的營(yíng)業(yè)額超過(guò)4億并不鮮見(jiàn)，除了部分行業(yè)的頭部企業(yè)，其他獨角獸乃至區域型市場(chǎng)主體所涉所有經(jīng)營(yíng)者的營(yíng)業(yè)額合計超出20億（國內）或100億（全球）并非遙不可及。

2.營(yíng)業(yè)額的計算方法

《國家市場(chǎng)監督管理總局反壟斷局關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報的指導意見(jiàn)》（下稱(chēng)“申報意見(jiàn)”）第六條對以上營(yíng)業(yè)額的計算的范圍作出了如下規定：“參與集中的單個(gè)經(jīng)營(yíng)者的營(yíng)業(yè)額應當為下述經(jīng)營(yíng)者的營(yíng)業(yè)額總和：

（一）該單個(gè)經(jīng)營(yíng)者；

（二）第（一）項所指經(jīng)營(yíng)者直接或間接控制的其他經(jīng)營(yíng)者；

（三）直接或間接控制第（一）項所指經(jīng)營(yíng)者的其他經(jīng)營(yíng)者；

（四）第（三）項所指經(jīng)營(yíng)者直接或間接控制的其他經(jīng)營(yíng)者；

（五）第（一）至（四）項所指經(jīng)營(yíng)者中兩個(gè)或兩個(gè)以上經(jīng)營(yíng)者共同控制的其他經(jīng)營(yíng)者。

參與集中的單個(gè)經(jīng)營(yíng)者的營(yíng)業(yè)額不包括上述（一）至（五）項所列經(jīng)營(yíng)者之間發(fā)生的營(yíng)業(yè)額，也不包括其在上一會(huì )計年度或之前已出售或不再具有控制權的經(jīng)營(yíng)者的營(yíng)業(yè)額。

參與中的單個(gè)經(jīng)營(yíng)者之間或者參與集中的經(jīng)營(yíng)者和未參與集中的經(jīng)營(yíng)者之間有共同控制的其他經(jīng)營(yíng)者，參與集中的單個(gè)經(jīng)營(yíng)者的營(yíng)業(yè)額應當包括被共同控制的經(jīng)營(yíng)者與第三方經(jīng)營(yíng)者之間的營(yíng)業(yè)額，且此營(yíng)業(yè)額只計算一次。

如果參與集中的單個(gè)經(jīng)營(yíng)者之間有共同控制的其他經(jīng)營(yíng)者，則參與集中的所有經(jīng)營(yíng)者的合計營(yíng)業(yè)額不應包括被共同控制的經(jīng)營(yíng)者與任何一個(gè)共同控制他的參與集中的經(jīng)營(yíng)者，或與后者有控制關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者之間發(fā)生的營(yíng)業(yè)額。

如果參與集中的經(jīng)營(yíng)者被兩個(gè)或兩個(gè)以上經(jīng)營(yíng)者共同控制，其營(yíng)業(yè)額應包括所有控制方的營(yíng)業(yè)額。

《申報意見(jiàn)》對于營(yíng)業(yè)額的如何計算作出了回應，且從以上可知，經(jīng)營(yíng)者營(yíng)業(yè)額的計算事實(shí)上穿透至其最終的實(shí)際控制人和其控制的下游企業(yè)，所以在計算營(yíng)業(yè)額時(shí)經(jīng)營(yíng)者控制與被控制的上下游企業(yè)的營(yíng)業(yè)額都需計入。對于大型企業(yè)，尤其是行業(yè)內占有市場(chǎng)份額較大的企業(yè)而言，計算上下游控制企業(yè)營(yíng)業(yè)額的方法，致使營(yíng)業(yè)額超出必要申報標準的情形較為常見(jiàn)。

（三）豁免的情況

《反壟斷法》第二十二條規定了經(jīng)營(yíng)者集中的豁免情形：

（一）參與集中的一個(gè)經(jīng)營(yíng)者擁有其他每個(gè)經(jīng)營(yíng)者百分之五十以上有表決權的股份或者資產(chǎn)的；

（二）參與集中的每個(gè)經(jīng)營(yíng)者百分之五十以上有表決權的股份或者資產(chǎn)被同一個(gè)未參與集中的經(jīng)營(yíng)者擁有的。

即，參與經(jīng)營(yíng)者集中的經(jīng)營(yíng)者由其中一個(gè)經(jīng)營(yíng)者實(shí)際控股，或者實(shí)際控制人未實(shí)際參與經(jīng)營(yíng)者集中，但參與經(jīng)營(yíng)者集中的經(jīng)營(yíng)者皆受實(shí)際控制人的控股，通俗而言，該種情形僅屬于一種企業(yè)集團內部的資產(chǎn)重組或架構調整，與經(jīng)營(yíng)者集中申報的目的無(wú)關(guān)，則不需要強制性申報。

四、未依法申報的法律后果

《反壟斷法》第四十八條規定：“經(jīng)營(yíng)者違反本法規定實(shí)施集中的，由國務(wù)院反壟斷執法機構責令停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉讓營(yíng)業(yè)以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態(tài)，可以處五十萬(wàn)元以下的罰款…”。

《未依法申報經(jīng)營(yíng)者集中調查處理暫行辦法》第十三條規定：“經(jīng)調查認定被調查的經(jīng)營(yíng)者未依法申報而實(shí)施集中的，商務(wù)部可以對被調查的經(jīng)營(yíng)者處50萬(wàn)元以下的罰款，并可責令被調查的經(jīng)營(yíng)者采取以下措施恢復到集中前的狀態(tài)：

（一） 停止實(shí)施集中

（二） 限期處分股份或者資產(chǎn)

（三） 限期轉讓營(yíng)業(yè)

（四） 其他必要措施。

商務(wù)部依據前款進(jìn)行處理時(shí)，應當考慮未依法申報行為的性質(zhì)、程度、持續的時(shí)間，以及依據本辦法第八條第三款做出的競爭效果評估結果等因素”。

由此可見(jiàn)，從應報未報的法律后果來(lái)講，其處罰分為兩個(gè)方面，一方面為經(jīng)濟處罰，頂格50萬(wàn)元；另一方面為集中前的狀態(tài)恢復，但目前實(shí)踐中，狀態(tài)恢復的處罰并不多見(jiàn)。

五、關(guān)于并購重組中經(jīng)營(yíng)者集中的風(fēng)險規避策略

（一）交易架構的重置。在發(fā)起并購重組項目之前，首要應關(guān)注的是企業(yè)核心商業(yè)目的，是市場(chǎng)份額的擴大，還是目標資產(chǎn)的裝入，或者是企業(yè)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)板塊的戰略調整，抑或是企業(yè)內部資源的優(yōu)化等。根據不同的商業(yè)目的，結合可以調配的商業(yè)資源，再去設計并購重組的路徑。

通常，并購重組的方式包括轉讓、增資、減資、合并、分立、新設、劃轉等，故此面對經(jīng)營(yíng)者集中風(fēng)險時(shí)，可在設計交易路徑時(shí)結合現有的資源，通過(guò)多種路徑交叉合并的方式進(jìn)行交易路徑設計，研判現有的并購路徑是否可以合法規避經(jīng)營(yíng)者集中風(fēng)險。

（二）豁免情形及簡(jiǎn)易申報的核查。根據《反壟斷法》第二十二條規定，集團公司內部的資源重整及股權架構重新配置屬于經(jīng)營(yíng)者集中的豁免范圍，免于強制申報；另，《經(jīng)營(yíng)者集中審查暫行規定》規定，結合有關(guān)市場(chǎng)份額占有率、境內外收購的特點(diǎn)等經(jīng)營(yíng)者可作為簡(jiǎn)易案件申報。故，在面臨或涉的經(jīng)營(yíng)者集中風(fēng)險，應核查是否符合關(guān)于豁免和簡(jiǎn)易申報的要求，提高并購重組的效率和安全性。

（三）風(fēng)險排查，書(shū)面提示。作為并購重組的參與者或主導者而言，在推進(jìn)并購重組項目時(shí)，對于項目推進(jìn)中的或存的經(jīng)營(yíng)者集中等法律風(fēng)險等需要進(jìn)行詳盡的排查和概覽型的披露，避免因法律意見(jiàn)書(shū)及盡職調查報告等文件中未予披露經(jīng)營(yíng)者集中的風(fēng)險，導致后期因經(jīng)營(yíng)者集中問(wèn)題未成功并購重組的后果。

（四）準確核算營(yíng)業(yè)額，及時(shí)上報?！秶沂袌?chǎng)監督管理總局反壟斷局關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報的指導意見(jiàn)》第十四條規定：“申報人應當在集中協(xié)議簽署后，集中實(shí)施前向國家市場(chǎng)監督管理總局申報。以公開(kāi)要約方式收購上市公司的，已公告的要約收購報告書(shū)可視同為已簽署的集中協(xié)議”。因此，在并購重組的集中協(xié)議簽署前，參與經(jīng)營(yíng)者集中的各主體應就其上下游的營(yíng)業(yè)額進(jìn)行核算，確認是否符合申報的條件，如符合，需及時(shí)上報，未補報，將持續處于違法行為的狀態(tài)，執法機關(guān)可追溯進(jìn)行調查處罰。

結語(yǔ)

整體來(lái)看，經(jīng)營(yíng)者集中的問(wèn)題集中爆發(fā)在2020至2022年間的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，除此之外，大多申請后均能獲得許可。故，在并購重組過(guò)程中，需結合交易性質(zhì)及申報門(mén)檻確定經(jīng)營(yíng)者集中所涉交易的申報與否；但，根據《反壟斷法修正草案》，其將處罰力度上調至上一年度銷(xiāo)售額百分之十以下的罰款，所以在今后的并購重組業(yè)務(wù)中，經(jīng)營(yíng)者集中的風(fēng)險需列為必查清單列項，應當引起各企業(yè)家的注意，并及時(shí)申報或補報。