大隊長(cháng)金融 作者：楊培明
來(lái)源：大隊長(cháng)金融（ID：captain_financial）
2020年6月5日, 上海金融法院就原告吳某與被告某信托公司之間的財產(chǎn)損害賠償糾紛作出二審判決, 駁回某信托公司的上訴請求, 維持原判, 即某信托公司就其通道業(yè)務(wù)需要在刑事判決追贓程序追索不成的損失在20萬(wàn)元(相當于吳某投資本金的20%)的范圍內向吳某承擔補充賠償責任。
上述判決作出后立即引起了業(yè)內的恐慌, 通道業(yè)務(wù)竟然也會(huì )賠錢(qián), 那么剩余的存量通道業(yè)務(wù)該怎么辦呢? 也會(huì )引發(fā)賠償責任嗎? 而該等判決在上周入選2020年全國法院十大商事案例, 也再次將業(yè)內對通道業(yè)務(wù)管理人職責邊界的疑問(wèn)推至頂峰。
另一方面, 此前我們也在微信公眾號: 信托百佬匯中看到另一則通道業(yè)務(wù)賠償的案例, 而賠償比例更是高達100%, 讓人不禁感慨不但有可能賠錢(qián), 還有可能全賠!
所以我們也想借此機會(huì ), 結合法院的案例, 談?wù)勍ǖ罉I(yè)務(wù)管理人的職責范圍, 看看通道業(yè)務(wù)存量產(chǎn)品的風(fēng)險應該如何化解?
坦白說(shuō), 考慮到有很多信托/資管合同都約定了仲裁條款, 上海金融法院是否如很多自媒體所言作出了中國信托史上首個(gè)通道業(yè)務(wù)賠償判決我們不得而知; 但從上海金融法院的判決來(lái)看, 所謂法院要求通道業(yè)務(wù)管理人必須主動(dòng)管理的觀(guān)點(diǎn)肯定是危言聳聽(tīng)的。
案件的交易結構本身并不復雜, 從信托公司的視角來(lái)看, 這似乎是一單給“私募產(chǎn)品”做通道發(fā)放信托貸款的項目。唯一特別的就是作為委托人的“私募產(chǎn)品”竟然涉嫌集資詐騙、非法集資, 而本案正是集資詐騙和非法吸收公眾存款的受害人吳某對受托人提起的財產(chǎn)損害賠償糾紛。但實(shí)際上, 如果我們對比一審浦東法院和二審金融法院的判決書(shū), 就會(huì )發(fā)現本案的內容十分豐富, 基本涵蓋了包括“募投管退”在內的信托產(chǎn)品全流程。
鑒于作為信托計劃“委托人”的“私募產(chǎn)品”實(shí)際為集資詐騙和非法吸收公眾存款的犯罪工具, 因此信托計劃受托人是否審查委托資金來(lái)源, 是否應當發(fā)現委托人資金來(lái)源不合法自然成為了案件首要的爭議焦點(diǎn)之一。
對于這個(gè)問(wèn)題, 某信托公司認為根據信托計劃成立當時(shí)(2013年)的監管要求, 受托人對委托人提供的信托資金來(lái)源并無(wú)核查的義務(wù); 且該等資金來(lái)源于經(jīng)過(guò)反洗錢(qián)審查的合法銀行賬戶(hù), 基于對銀行的信任, 某信托公司有理由認為該等資金來(lái)源合法。簡(jiǎn)而言之, 就是某信托公司想要“甩鍋”給銀行的反洗錢(qián)審查, 并認為其作為事務(wù)管理性信托的受托人沒(méi)有審查資金來(lái)源的義務(wù)。
對此, 一審和二審法院雖然都作出某信托公司在審查委托資金來(lái)源上存在過(guò)錯的認定, 但兩者的分析和說(shuō)理卻存在較大的差異。
一審法院認為: 根據《信托法》第二十五條的規定, 某信托公司應當審慎盡職地履行受托業(yè)務(wù)的法定責任, 而其中就包括了對于委托資金和項目用途合規性審查, 不得向委托人轉移信托計劃合規風(fēng)險管理責任。
換言之, 一審法院認為《信托法》第二十五條已經(jīng)規定了委托資金來(lái)源的審查義務(wù), 因此即便當時(shí)的監管規則沒(méi)有該等具體的要求, 某信托公司仍然負有審查委托資金來(lái)源的職責。這個(gè)觀(guān)點(diǎn)對于受托人來(lái)說(shuō)似乎難以接受, 因為大部分金融機構在開(kāi)展資管業(yè)務(wù)時(shí)往往本著(zhù)“監管沒(méi)說(shuō)一定要做就是可以不做”的態(tài)度, 一審法院的觀(guān)點(diǎn)相當于拿現在的監管要求對早前的業(yè)務(wù)提出了“更高”的要求, 站在信托計劃受托人的角度, 頗有點(diǎn)“溯及既往翻舊賬”的意味。
可能是為了讓人心服口服, 金融法院在二審判決中并沒(méi)有再簡(jiǎn)單地用《信托法》第二十五條來(lái)論述信托公司的職責范圍, 甚至在判決書(shū)的“法院認為”部分中明確不能參照今天的審查標準要求2013年的業(yè)務(wù):
“刑事判決認定的事實(shí)表明，雖然犯罪分子在募集資金時(shí)利用信托產(chǎn)品進(jìn)行宣傳招攬，但某信托公司本身并未參與資金募集。同時(shí)，按照當時(shí)2013年的法律法規，某信托公司對委托人提供的信托資金來(lái)源并無(wú)核查的義務(wù)”
但是, 金融法院卻基于這單通道業(yè)務(wù)中更“獨特”的事實(shí)認定了某信托公司的過(guò)錯。金融法院認為, 公安機關(guān)對各方人員的詢(xún)問(wèn)筆錄均證實(shí)曾有私募投資者向某信托公司致電征詢(xún)。由于委托人本身為有限合伙企業(yè)，符合合伙型私募基金的法律特征，某信托公司作為專(zhuān)業(yè)的金融機構，對此資金募集形式應有充分認識, 因此某信托公司參與該項目的負責人員已了解到資金來(lái)源于社會(huì )不特定人員的事實(shí)。
所以, 與其說(shuō)金融法院認為某信托公司沒(méi)有主動(dòng)審查資金來(lái)源是過(guò)錯, 不如說(shuō)是認為某信托公司在犯罪事實(shí)已近“昭然若揭”的情況下, 仍然未對犯罪分子借用其金融機構背景進(jìn)行資金募集的行為采取必要防控措施，也未對社會(huì )投資者作出相應警示, 客觀(guān)上促成了犯罪分子的集資詐騙行為是過(guò)錯。
因此, 上海金融法院在肯定適用當時(shí)監管規定的前提下, 基于本案特殊的案件事實(shí), 認定了某信托公司的過(guò)錯, 既保證了個(gè)案的公平正義, 也避免因為《信托法》第二十五條的理解問(wèn)題“一桿子打死”全部通道業(yè)務(wù), 讓所有管理人都承擔超出其預期的資金來(lái)源審查責任。
當然, 除了上述特殊的案件事實(shí)外, 一審和二審法院均提到了另一個(gè)重要的影響因素, 就是上海銀保監局此前對某信托公司作出了“存在對機構委托人未作充分調查，對其委托資金來(lái)源的調查流于形式，對該信托計劃的委托資金來(lái)源未盡到合規審查義務(wù), 違反了審慎經(jīng)營(yíng)規則”的認定。由于無(wú)法查閱全文, 姑且不論銀保監基于哪些規定作出上述認定, 但在監管機構已經(jīng)對受托人履職作出負面評價(jià)的情況下, 想要讓法院反過(guò)來(lái)認定受托人履職不存在過(guò)錯是極為困難的。
如果說(shuō)委托資金遇上非法吸收公眾存款、集資詐騙是巧合, 而遇上受害人還詢(xún)問(wèn)過(guò)受托人更是巧合中的巧合的話(huà), 那么盡職調查就是通道業(yè)務(wù)的“通病”了, 畢竟從通道業(yè)務(wù)的邏輯來(lái)說(shuō), 如果受托人需要進(jìn)行盡職調查的話(huà), 那無(wú)異于主動(dòng)管理了。所以說(shuō), 受托人在通道業(yè)務(wù)中是否負有盡職調查義務(wù)是一個(gè)更普遍, 影響更大的問(wèn)題。
對于這個(gè)問(wèn)題, 一審和二審法院其實(shí)有完全相反的觀(guān)點(diǎn):
不難發(fā)現, 一審法院根據《信托法》第二十五條, 仍然認為無(wú)論是通道或主動(dòng)管理的產(chǎn)品, 受托人均負有盡職調查義務(wù), 換言之在一審法院的觀(guān)點(diǎn)中其實(shí)并沒(méi)有主動(dòng)或通道的區別, 可以說(shuō)是將“通道不免責”的監管要求貫徹到底。但二審法院的態(tài)度顯然就緩和得多了, 上海金融法院仍然認可了信托合同的約定, 依據合同約定, 認定某信托公司確實(shí)不負有盡職調查義務(wù)。
相似的, 上海金融法院也認為既然信托合同已經(jīng)明確約定, 受托人將信托資金向借款人發(fā)放信托貸款，借款人逾期不能償還貸款本息，受托人有權提前終止本信托計劃并以信托財產(chǎn)原狀形式向受益人進(jìn)行分配，損失均由委托人自行承擔, 那么受托人就僅負有根據指令發(fā)放貸款并最終收回貸款的義務(wù), 并不負有主動(dòng)管理的職責，也不承擔貸款風(fēng)險。換言之, 只要有明確約定, 法院仍然會(huì )支持這些通道業(yè)務(wù)特有的安排。
所以, 雖然通道不免責是最新的監管要求, 但司法機關(guān)并不會(huì )輕易要求管理人履行合同中不存在或明確不用履行的職責, 通道產(chǎn)品并不會(huì )簡(jiǎn)單因為監管要求的變化而突然變成了主動(dòng)產(chǎn)品。
其實(shí), 上海金融法院的判決并非個(gè)例, 最高院在原告北川羌族自治縣農村信用合作聯(lián)社與被告天風(fēng)證券股份有限公司、山東省國際信托股份有限公司等之間的合同糾紛二審判決中也持有相同觀(guān)點(diǎn), 案號: (2018)最高法民終1209號。
除了上述問(wèn)題外, 本案還有另一個(gè)重要的事實(shí), 那就是某信托公司在計劃存續期間向委托人出具了一份《項目風(fēng)險排查報告》, 在這份報告中對項目情況進(jìn)行了很多不實(shí)的陳述, 掩蓋了項目的風(fēng)險, 并且給出了“項目風(fēng)險可控, 本次檢查未發(fā)現重大風(fēng)險事項”的結論, 而這份報告顯然后續又成為了罪犯“忽悠”投資者的工具。
針對這個(gè)問(wèn)題, 上海金融法院認為:
雖然某信托公司系依據委托人指令履行后續管理義務(wù)，自身并無(wú)主動(dòng)調查的義務(wù)，但并不代表其可以在未經(jīng)調查的情況下出具沒(méi)有任何事實(shí)依據的《項目風(fēng)險排查報告》。
不難發(fā)現, 雖然受托人在通道業(yè)務(wù)中沒(méi)有主動(dòng)管理的職責, 但僅僅是可以“不作為”地被動(dòng)管理, 并不可以“胡作非為”地主動(dòng)管理。受托人承擔信義義務(wù)是信托法律關(guān)系最基本的原則, 且司法實(shí)務(wù)和學(xué)界觀(guān)點(diǎn)均認為, 信義義務(wù)是法定義務(wù), 不能通過(guò)合同而免除。換言之, 雖然可以通過(guò)信托合同約定限縮受托人的職責范圍, 但是受托人的一切管理行為本身, 仍然必須按照“誠實(shí)信用、勤勉盡責”的信義義務(wù)標準來(lái)履行職責。因此除非能保證做好, 否則通道業(yè)務(wù)的受托人在事務(wù)性管理之外的部分, 有可能是“不做不錯, 多做多錯”的。
說(shuō)完案例, 讓我們回到手上的存量通道產(chǎn)品, 如果這些產(chǎn)品不幸出現了違約風(fēng)險該怎么做? 微薄的通道費用與可能承擔的賠償風(fēng)險不成比例是所有機構最擔心, 也是大家在通道賠償案件出現后反復“叫屈”的原因, 所以我們建議大家在排查通道業(yè)務(wù)風(fēng)險時(shí), 不妨先問(wèn)自己三個(gè)問(wèn)題:
可能有人不理解, 這還能假嗎? 這么少的管理費, 不是通道, 還能是主動(dòng)管理嗎?
但其實(shí)對于司法裁判而言, 是否是“通道業(yè)務(wù)”并不是說(shuō)說(shuō)而已, 裁判機關(guān)是默認勤勉盡責和主動(dòng)管理永遠是管理人的常態(tài), 因此如果想要證明自己是可以被動(dòng)管理、完全聽(tīng)委托人指令行事的通道業(yè)務(wù), 那就要拿出明確的約定或者有證據證明雖然在合同中沒(méi)有約定, 但在管理人與委托人之間已經(jīng)對此達成了某種交易習慣。
否則僅僅只是和委托人口頭上說(shuō)是通道, 全聽(tīng)委托人的, 但在合同中卻沒(méi)有約定, 甚至還有主動(dòng)管理的內容安排, 那么不好意思, 這不是通道業(yè)務(wù)的存量產(chǎn)品, 請按主動(dòng)管理的標準重新檢視管理人履職情況。
正如上文反復強調的, 通道產(chǎn)品或事務(wù)型信托本身并不是管理人的護身符。在不考慮傾斜性保護投資者的情況下, 合同約定始終是司法機關(guān)認定管理人職責, 甚至是明確勤勉盡責義務(wù)邊界時(shí)最重要的依據之一, 所以即便是通道業(yè)務(wù), 受托人/管理人也必須按照合同約定履行相應的職責。
事實(shí)上, 在很多以配資為目的而成立, 或由投資顧問(wèn)牽頭設立的資管計劃中, 由于劣后和投資顧問(wèn)是該筆業(yè)務(wù)的基礎, 致使資管計劃很容易成為明確約定為通道或實(shí)質(zhì)為通道的產(chǎn)品?；蛟S聽(tīng)從這些主體的要求是更符合市場(chǎng)的慣例, 甚至更符合這單業(yè)務(wù)的本質(zhì), 但切記這一切的前提都應當建立在不違約的前提之上, 否則別說(shuō)其他投資者, 甚至劣后和投資顧問(wèn)都有可能翻臉不認人。
舉個(gè)例子來(lái)說(shuō), 在很多存量產(chǎn)品中都約定了管理人應當執行劣后或投資顧問(wèn)的投資建議, 但同時(shí)也有關(guān)于風(fēng)控閾值的約定。雖然, 很多管理人將這類(lèi)產(chǎn)品理解為通道產(chǎn)品, 因為實(shí)際的投資掌控在劣后或投資顧問(wèn)手上, 但這并不意味著(zhù)在產(chǎn)品觸及預警線(xiàn)、平倉線(xiàn)等預先設定的風(fēng)控閾值時(shí), 管理人可以不采取相應的風(fēng)控措施; 更不意味著(zhù)管理人需要聽(tīng)取劣后或投顧違反合同約定的投資建議, 反之如果因為未及時(shí)采取風(fēng)控措施, 或因為聽(tīng)取了劣后或投顧違反合同約定的投資建議, 給其他投資者造成了損失, 管理人仍然有可能承擔賠償責任。
通道不免責, 無(wú)疑是監管的要求, 也就是大勢所趨。但是, 這意味著(zhù)通道業(yè)務(wù)的管理人就需要開(kāi)始對存量產(chǎn)品主動(dòng)管理嗎?
針對這個(gè)問(wèn)題, 司法機關(guān)當然不會(huì )反對更勤勉盡責的管理人, 但主動(dòng)管理是否會(huì )成為加分項卻要視管理水平而定。從上文分析不難發(fā)現, 在司法機關(guān)并未否定存量通道業(yè)務(wù), 也愿意按照相關(guān)約定認定管理人職責的情況下, 即便不進(jìn)行主動(dòng)管理, 只要不違反合同, 也不會(huì )導致賠償責任。相反地, 如果進(jìn)行了主動(dòng)管理, 而該等管理行為本身存在疏忽, 或是違反了合同約定, 反而有可能導致賠償責任。
舉一個(gè)極端的例子, 《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》第八十七條規定, 場(chǎng)外配資用資人以其因使用配資導致投資損失為由請求配資方予以賠償的, 人民法院不予支持。用資人能夠證明因配資方采取更改密碼等方式控制賬戶(hù)使得用資人無(wú)法及時(shí)平倉止損，并據此請求配資方賠償其因此遭受的損失的，人民法院依法予以支持。
雖未言明, 但其實(shí)本條規定就涉及從通道到主動(dòng)管理的變化。在場(chǎng)外配資業(yè)務(wù)模式中, 資產(chǎn)管理合同往往約定向劣后或劣后擔任的投資顧問(wèn)開(kāi)放證券賬戶(hù)的控制權限, 但這種業(yè)務(wù)模式被證監會(huì )發(fā)布《關(guān)于清理整頓違法從事證券業(yè)務(wù)活動(dòng)的意見(jiàn)》叫停, 于是為了符合監管的合規要求, 清理違規存量產(chǎn)品, 就有很多管理人收回了劣后或投資顧問(wèn)的控制權。
但是, 上述去通道的過(guò)程中也引發(fā)了不少糾紛, 從《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》第八十七條的規定, 我們不難發(fā)現收回賬戶(hù)控制權固然沒(méi)錯, 但轉變?yōu)橹鲃?dòng)管理就需要勤勉盡責, 否則投資者沒(méi)法按照合同約定及時(shí)平倉止損, 管理人也不主動(dòng)平倉止損, 反而會(huì )導致管理人需要承擔賠償責任。
當然, 我們不是要支持通道業(yè)務(wù)或阻止大家主動(dòng)管理, 但對于存量的通道產(chǎn)品而言, 除非變更合同約定, 否則貿然開(kāi)始主動(dòng)管理, 又無(wú)法勤勉盡責, 反而有可能增加違約賠償風(fēng)險。
所以, 對于可能引發(fā)風(fēng)險的存量通道產(chǎn)品而言, 合同仍然是管理人的核查重點(diǎn)。合同是否能夠表明這是通道產(chǎn)品, 合同履行是否存在違約行為, 即便想要去通道化, 想要進(jìn)行主動(dòng)管理, 仍然需要關(guān)注與原先合同約定是否相符。
我們已經(jīng)在上文為大家分析了上海金融法院作在通道賠償“首案”中的法律觀(guān)點(diǎn), 也分享了該等案件對于大家化解通道業(yè)務(wù)存量風(fēng)險的指引作用。接下來(lái)讓我們來(lái)看另一則對通道業(yè)務(wù)管理人而言更“可怕”的、全賠的案件。
信托百佬匯：《共擔100%賠償責任!又一信托通道業(yè)務(wù)惹官司, 萬(wàn)萬(wàn)沒(méi)想到這么判…》
本案的交易結構同樣不復雜, 但由于我們尚無(wú)法在公開(kāi)渠道找到本案判決(可能因為本案已經(jīng)進(jìn)入二審程序, 該等判決尚未正式生效), 很多案件細節尚不得而知。但是, 僅就自媒體文章中所引用的法院觀(guān)點(diǎn)內容, 我們注意到了很多讓通道業(yè)務(wù)管理人瑟瑟發(fā)抖的觀(guān)點(diǎn):
朝陽(yáng)法院的觀(guān)點(diǎn)一方面認為某信托公司對于委托人的委托人負有義務(wù); 另一方認為某信托公司應該主動(dòng)商請、催促委托人對其發(fā)指令, 實(shí)質(zhì)上直接否定了“嵌套”和“通道”兩種業(yè)務(wù)模式, 在《關(guān)于規范金融機構資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導意見(jiàn)》第二十九條和《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》第九十三條仍然貫徹“新老劃斷”原則, 認可存量產(chǎn)品合同效力的情況下, 變著(zhù)法子“以侵權為名”翻舊賬否定通道和嵌套存量業(yè)務(wù), 看似是保護了投資者, 但其實(shí)反而有可能導致更大的混亂, 而這也可能是為何央行在去年還延長(cháng)了過(guò)渡期的原因。
當然, 以上僅系個(gè)人觀(guān)點(diǎn), 一審判決已經(jīng)作出, 法院最終的觀(guān)點(diǎn)如何仍然有待二審判決公開(kāi)后才能確定, 只是希望大家能夠再次警惕通道業(yè)務(wù)的存量風(fēng)險。
曾經(jīng), 通道業(yè)務(wù)也許是資管行業(yè)中最容易的業(yè)務(wù), 不考驗主動(dòng)管理的水平, 聽(tīng)指令行事, 投資者自負盈虧, 穩賺管理費。
但是, 在《關(guān)于規范金融機構資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導意見(jiàn)》明確“去通道化”的要求后, 通道業(yè)務(wù)從香餑餑變成了最大的存量風(fēng)險。上海金融法院的案例既是第“一”個(gè)判決通道管理人承擔賠償責任的案件, 但也給大家就如何化解存量風(fēng)險上了重要的一課。
認可合同效力, 回到合同約定, 是上海金融法院在認定通道管理人職責時(shí)的基本邏輯。所以,聽(tīng)監管的話(huà)固然沒(méi)錯, 但無(wú)視合同的約定卻不可取; 主動(dòng)管理化解通道業(yè)務(wù)存量風(fēng)險固然有擔當, 但前提是不能因為主動(dòng)管理反而被抓到了把柄。
通道業(yè)務(wù)已經(jīng)成為過(guò)去式, 存量風(fēng)險也終會(huì )化解完畢, 而我們也希望“合同為王”的基本原則成為資管業(yè)務(wù)的金科玉律。
合同里沒(méi)有的職責卻要求管理人履行, 是投資者無(wú)理; 合同里有的職責管理人卻不履行, 是管理人失職, 通道業(yè)務(wù)如此, 主動(dòng)管理亦是如此。
注：文章為作者獨立觀(guān)點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
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