是什么原因導致了如此密集的執法動(dòng)作呢？仔細一看，是因為進(jìn)行投并交易沒(méi)有申報經(jīng)營(yíng)者集中，涉嫌“未依法申報違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中”。

這個(gè)需要申報的“經(jīng)營(yíng)者集中”是什么？很多低于20%的小股比投資，或者以常見(jiàn)的GP+LP模式新設基金怎么還要申報“經(jīng)營(yíng)者集中”？市場(chǎng)份額低、根本沒(méi)有壟斷問(wèn)題的話(huà)，還要進(jìn)行申報嗎？沒(méi)有進(jìn)行申報，會(huì )面臨哪些風(fēng)險？對于這些問(wèn)題，這篇文章將逐一進(jìn)行解讀。

其實(shí)“經(jīng)營(yíng)者集中”并不是什么新鮮事物，是在投并交易中常常會(huì )觸及的、由我國《反壟斷法》規定的一項事前的行政許可審批。

2. 通過(guò)收購股權或者資產(chǎn)的方式取得對標的公司或者資產(chǎn)的控制權；

4. 通過(guò)協(xié)議（委托投票/管理、一致行動(dòng)、變更股東會(huì )/董事會(huì )議事規則等）方式取得對標的公司或者資產(chǎn)的控制權。

簡(jiǎn)單理解一下，只要通過(guò)投并交易等方式可能取得對其他主體控制權，即可能構成“經(jīng)營(yíng)者集中”。在私募股權基金方面，更多涉及到基金獲得一些“特殊權利”而取得控制權，進(jìn)而構成“經(jīng)營(yíng)者集中”。

“取得控制權才構成經(jīng)營(yíng)者集中，我就進(jìn)行一點(diǎn)小股比投資，或者我就在新設基金中做一個(gè)LP，肯定沒(méi)有取得控制權吧？”

這就需要點(diǎn)出一個(gè)常見(jiàn)的認識誤區，那就是將經(jīng)營(yíng)者集中的控制簡(jiǎn)單等同于取得50%以上股權等實(shí)現絕對的控制，或者按照傳統思路認為小股比投資或LP應當不會(huì )控制。但實(shí)際上，“經(jīng)營(yíng)者集中”的控制可以是積極的，也可以是消極的，可以是單方的，也可以是共同的。

特別的，是否構成“經(jīng)營(yíng)者集中”沒(méi)有明確的持股比例安全線(xiàn)，實(shí)踐中，多起10%以下的小股比投資，以及傳統的GP+LP新設基金交易，小股東或LP依然被認定取得了控制權。關(guān)鍵還是看是否獲得了“特殊權利”：

比如在小股比投資的場(chǎng)景下，如果基金對標的公司的預算、經(jīng)營(yíng)方針和投資計劃、高管任免等涉及重要經(jīng)營(yíng)管理的事項享有一票否決權，很可能構成觸發(fā)經(jīng)營(yíng)者集中申報的“特殊權利”。

又如在新設基金的場(chǎng)景下，如果LP通過(guò)向投決會(huì )委派超過(guò)半數委員、設置了前置審批要求等方式，對基金投資方向、投資策略、投資限制有重大影響，或者LP對GP所提交的項目投資申請、投資方案、投后管理或退出方案等重要投決事項享有一票否決權，也很可能構成觸發(fā)經(jīng)營(yíng)者集中申報的“特殊權利”。

那么接下來(lái)的問(wèn)題是，如果交易可能構成“經(jīng)營(yíng)者集中”，是不是也只有市場(chǎng)份額高、有壟斷問(wèn)題的才需要申報，只是投資一個(gè)初創(chuàng )公司或者參加新設一個(gè)基金，和壟斷都差著(zhù)十萬(wàn)八千里，就也不用申報了吧？

并非如此。如果構成“經(jīng)營(yíng)者集中”，是否需要申報僅取決于相關(guān)主體的營(yíng)業(yè)額情況，而與市場(chǎng)份額、是否壟斷都沒(méi)有關(guān)系。此時(shí)，只要相關(guān)主體中有兩個(gè)以上中國境內營(yíng)業(yè)額達到4億元以上，且合計中國境內營(yíng)業(yè)額達到20億元以上或全球營(yíng)業(yè)額達到100億元以上，就需要進(jìn)行申報。

至于具體要看哪些相關(guān)主體的營(yíng)業(yè)額，需要根據交易前后標的公司/擬設立基金的控制權情況進(jìn)行個(gè)案分析：

比如在小股比投資構成經(jīng)營(yíng)者集中的場(chǎng)景下，只要交易后對標的公司有控制權的主體中有任意兩家中國境內營(yíng)業(yè)額達到4億元以上，所有主體合計營(yíng)業(yè)額達到中國境內20億元以上/全球100億元，就需要進(jìn)行申報。因此在多個(gè)股東都享有涉及重要經(jīng)營(yíng)管理事項的一票否決權時(shí)，申報的觸發(fā)可能會(huì )非常容易。

另外如在新設基金構成經(jīng)營(yíng)者集中的場(chǎng)景下，只要對新設基金有控制權的主體中有任意兩家中國境內營(yíng)業(yè)額達到4億元以上，所有主體合計營(yíng)業(yè)額達到中國境內20億元以上/全球100億元，就需要進(jìn)行申報。因此如果有1個(gè)或多個(gè)LP都對重要投決事項享有一票否決權，觸發(fā)申報也并非難事。

而在考察營(yíng)業(yè)額是否達到4億元以上時(shí)，也并非僅看交易方單體的營(yíng)業(yè)額，而是原則上要上溯至最終控制人看整個(gè)集團的合并營(yíng)業(yè)額。對基金而言，除了通常沿著(zhù)GP上溯至最終控制人的合并營(yíng)業(yè)額外，基金自身的營(yíng)業(yè)額通常不僅要計入管理費收入，也要計入其所控制的被投企業(yè)的營(yíng)業(yè)額，因此可能很容易就超過(guò)4億元、觸發(fā)申報義務(wù)。

如果沒(méi)有進(jìn)行申報，或者雖然申報但沒(méi)有等待批準就交割，將涉嫌“未依法申報違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中”，可能面臨反壟斷局的調查及處罰。

對于“未依法申報違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中”的行為，目前執法實(shí)踐是會(huì )對每個(gè)未申報方處以50萬(wàn)元罰款處罰，并且處罰決定長(cháng)期在反壟斷局官網(wǎng)公示，處罰本身也會(huì )納入企信網(wǎng)記錄。

而預計將于今年內出臺的《反壟斷法》修正草案擬大幅提高處罰力度，罰款上限可能最高將達到500萬(wàn)元。若交易可能損害市場(chǎng)競爭，甚至可以按照“上一年度銷(xiāo)售額10%以下”施以處罰，并被責令采取必要措施恢復市場(chǎng)競爭狀態(tài)。高額處罰當頭，經(jīng)營(yíng)者集中合規工作將尤為重要。

除了新交易要更加注意外，已經(jīng)完成而未申報的歷史交易也可能潛藏著(zhù)類(lèi)似風(fēng)險，不排除會(huì )因為對標的公司控制權的違法狀態(tài)持續，而“從新從重”適用新《反壟斷法》受到高額處罰。這也是為什么眾多企業(yè)趕著(zhù)在新《反壟斷法》生效前成批主動(dòng)報告涉及未依法申報的歷史交易，爭取按照現行法顯著(zhù)較輕的罰則處理（如被處理的話(huà)）。如果可能存在相關(guān)風(fēng)險，也可以利用好這一“窗口期”，合理降低可能受到高額處罰的風(fēng)險。

最后想要說(shuō)明的是，在有專(zhuān)業(yè)的申報律師盡早介入及充分準備的情況下，申報工作的推進(jìn)可以是非常順暢的，在保障交易合規性的同時(shí)，也可以有效保障交易時(shí)間表安排。