作者：初明峰、劉磊

來(lái)源：金融審判研究院（ID：jrspyjy）

編者按：

關(guān)于房屋即存在買(mǎi)賣(mài)（買(mǎi)賣(mài)沒(méi)有辦理過(guò)戶(hù)登記）同時(shí)又存在抵押（辦理抵押登記）的情形，買(mǎi)受人是否可以依據執行異議與復議規定的第二十八條和第二十九條之規定對抗抵押權人的執行，實(shí)務(wù)中存在截然不同的權威判例，筆者通過(guò)梳理拋出問(wèn)題供大家交流。同時(shí)，當事人也可根據自身的權益所需選用參考判例進(jìn)行說(shuō)理。

裁判概述：

房產(chǎn)開(kāi)放商將已經(jīng)取得預售許可的房屋出售給買(mǎi)受人，買(mǎi)受人也支付了購房款并實(shí)際占有該房屋，但隨后在買(mǎi)受人不知情情況下房產(chǎn)開(kāi)發(fā)商將該房屋抵押給案外人從而導致該房屋未能辦理所有權預告登記（或房屋過(guò)戶(hù)登記）的，買(mǎi)受人可阻卻案外抵押權人對該房屋的強制執行。

案情摘要：

1、云外樓公司與馬虎令簽訂《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》，將其名下已經(jīng)取得預售許可的案涉房屋出售給馬虎令，馬虎令依約定向云外樓公司支付了購房款后對案涉房屋進(jìn)行實(shí)際占有。

2、隨后，在馬虎令不知情情況下，云外樓公司將案涉房屋抵押給案外人安留軍并辦理了抵押登記。

3、云外樓公司欠付安留軍的到期借款，安留軍訴至法院要求就案涉房屋實(shí)現抵押權。馬虎令向法院提出執行異議，被駁回后繼而提起案外人異議之訴。

爭議焦點(diǎn)：

馬虎令是否享有足以阻卻執行的實(shí)體權利？

法院觀(guān)點(diǎn)：

本案中，雖然案涉房屋登記在云外樓公司名下，但根據馬虎令提交的其與云外樓公司簽訂的《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》、云外樓公司出具的馬虎令于2012年8月至2013年8月期間交納購房款的收據以及馬虎令交納物業(yè)費、電費收據、對外租賃合同等證據，可以證實(shí)馬虎令與云外樓公司所簽《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》已經(jīng)履行。馬虎令據此對案涉房屋享有物權期待權。二審法院據此認定馬虎令于2015年1月已占有案涉房屋，有事實(shí)依據，并無(wú)不當。關(guān)于二審法院認定馬虎令對案涉房屋未辦理過(guò)戶(hù)無(wú)過(guò)錯，是否證據不足問(wèn)題，二審已查明，馬虎令購買(mǎi)案涉房屋之前，該房屋已取得了預售許可，且未設立抵押；其購買(mǎi)之后，該房屋被云外樓公司抵押，無(wú)法再辦理過(guò)戶(hù)登記。二審據此認為馬虎令對于案涉房屋未辦理過(guò)戶(hù)登記不存在未履行合理注意義務(wù)以及其他歸責于馬虎令自身原因的情形，并無(wú)不當。安留軍申請再審認為，案涉房屋未辦理過(guò)戶(hù)登記的原因在于馬虎令未按《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》約定一次性付清房款以及未交納20萬(wàn)元違約金，但未提交相關(guān)證據予以證實(shí)，故其主張不能成立。

具體到本案，原判決適用第二十八條之規定，認定馬虎令享有的物權期待權可以排除安留軍的擔保物權。經(jīng)審查，第二十八條是對無(wú)過(guò)錯不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)受人物權期待權的保護，第二十九條是對房屋消費者物權期待權的保護。從適用對象可以看出，第二十八條對所有類(lèi)型被執行人均可適用，而第二十九條為專(zhuān)門(mén)針對房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)的被執行人規定的特別條款，即安留軍提出的“一手房買(mǎi)賣(mài)”規定。本案因同時(shí)存在“登記在被執行人名下的不動(dòng)產(chǎn)”與“登記在被執行的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)名下的商品房”兩種情形，導致《執行異議規定》第二十八條與第二十九條的適用產(chǎn)生競合。此種情況下當事人可以擇一適用，而并非適用其中一條就自然排斥另一條。原判決根據查明的事實(shí)認為本案符合第二十八條規定的條件，并據此認定馬虎令享有的物權期待權可以排除安留軍的擔保物權，適用法律并無(wú)不當。

案例索引:

（2018）最高法民申4090號

相關(guān)法條：

《執行異議與復議規定》

第二十七條 申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優(yōu)先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外。

第二十八條 金錢(qián)債權執行中，買(mǎi)受人對登記在被執行人名下的不動(dòng)產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：  

（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書(shū)面買(mǎi)賣(mài)合同；  

（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動(dòng)產(chǎn)；  

（三）已支付全部?jì)r(jià)款，或者已按照合同約定支付部分價(jià)款且將剩余價(jià)款按照人民法院的要求交付執行；  

（四）非因買(mǎi)受人自身原因未辦理過(guò)戶(hù)登記。 

第二十九條 金錢(qián)債權執行中，買(mǎi)受人對登記在被執行的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：  

（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書(shū)面買(mǎi)賣(mài)合同；  

（二）所購商品房系用于居住且買(mǎi)受人名下無(wú)其他用于居住的房屋；  

（三）已支付的價(jià)款超過(guò)合同約定總價(jià)款的百分之五十。 

實(shí)務(wù)分析：

關(guān)于房產(chǎn)抵押權人和善意買(mǎi)受人在執行異議案件中的權利博弈問(wèn)題，根據《執行異議與復議規定》第27條（申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優(yōu)先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外。）之規定，原則上在抵押權人的抵押權實(shí)現之執行中，案外人基于買(mǎi)賣(mài)關(guān)系取得權益（物權期待權）不足以阻卻執行。實(shí)務(wù)中有觀(guān)點(diǎn)認為，第27條中所指的抵押權應當僅指買(mǎi)賣(mài)關(guān)系發(fā)生前既已存在的抵押權，如果買(mǎi)受人買(mǎi)受相關(guān)房產(chǎn)時(shí)不存在抵押權，是買(mǎi)賣(mài)事實(shí)發(fā)生后才登記設立的抵押，該抵押權人權益不當然優(yōu)于買(mǎi)受人。應當結合《執行異議與復議規定》第28、29條之規定予以區分判斷。顯然本文援引判例是支持本觀(guān)點(diǎn)的。

判例觀(guān)點(diǎn)認為，《執行異議與復議規定》第27條的“法律、司法解釋另有規定的除外”中所指的另有規定包含第28條及第29條，這也是最高院官方釋義本中觀(guān)點(diǎn)：買(mǎi)受人雖沒(méi)有過(guò)戶(hù)登記取得房產(chǎn)物權，但符合28條或29條的構成要件的，是可以對抗因抵押而享有的優(yōu)先權的。本團隊大部分成員對此觀(guān)點(diǎn)持反對態(tài)度，筆者后續將發(fā)表相反觀(guān)點(diǎn)判例供大家討論。

同時(shí)我們注意到：在《九民意見(jiàn)》（征求意見(jiàn)稿）117條認為“《執行異議復議規定》第二十八條第（4）項規定的“買(mǎi)受人自身原因”，主要是指不動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)辦理了抵押登記、因購房政策限制不能辦理過(guò)戶(hù)登記和買(mǎi)受人故意不辦理過(guò)戶(hù)登記三種情形?！?，此處明確將“不動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)辦理抵押登記”作為排除買(mǎi)受人阻卻執行的一種情形，也體現最高院再次對“抵押權人不絕對優(yōu)先于未過(guò)戶(hù)的買(mǎi)受人”的觀(guān)點(diǎn)之支持。